“Cuando yo considero que la sabiduría de todos los siglos no es suficiente para componer una ley fundamental que sea perfecta, y que el más esclarecido legislador es la causa inmediata de la infelicidad humana…”
Simón Bolívar
“Discurso sobre el proyecto de constitución para Bolivia”
25 de mayo de 1826[1].
Casi todas las constituciones del mundo occidental reconocen al pueblo como soberano; pero este es casi siempre un reconocimiento simbólico, que pierde todo sentido, cuando la soberanía es transferida a los representantes y son estos los que “en nombre del pueblo” hacen el ejercicio efectivo de la misma. Uno de los pocos momentos en los que el pueblo tiene la capacidad de actuar como verdadero soberano es durante los referendos. Allí, en la soledad del cubículo electoral, y con la garantía de que se trata de un acto secreto, el ciudadano expresa su cuota de soberanía por el SÍ, el NO, por dejar la boleta en blanco o anularla.
La Constitución cubana de 1976 (modificada en 1978,1992 y 2002) fue aprobada en referendo por el 97,7 por ciento de los votos, y con una participación del 98 por ciento de los electores. Este es el caso de una Constitución con mayor por ciento de aprobación en un referendo. En el caso del nuevo Proyecto de constitución, no tengo la menor duda que va a ser aprobado por una muy amplia mayoría del pueblo, pero no creo que los resultados estén próximos a las cifras de 1976 con relación a la participación electoral y el por ciento de aprobación.
La Constitución de 1976 fue la expresión jurídica del “espíritu” de su época, de copia de los modelos del llamado “socialismo real”. Ella sentó las bases para la institucionalización de un Estado burocrático socialista. Los principios de la “unidad de poder” y el “centralismo democrático”, más allá de su prístina impronta emancipadora, se convirtieron en el ejercicio del poder personalizado y en la consagración del centralismo con casi ninguna democracia. Durante los más de 40 años de su vigencia, debemos destacar el reconocimiento y las garantías materiales para el ejercicio de los derechos sociales y el respeto a la frecuencia en el funcionamiento de la Asamblea Nacional del Poder Popular (ANPP); pero, por muy duro que parezca, la Constitución solo interesaba a los estudiantes de derecho (cuando cursaban esta asignatura) y a los profesionales (profesores e investigadores) que tenían que trabajar con ella.
La Constitución de 1976 sufrió muchas “enfermedades crónicas” que hasta hoy están presentes. Entre estas pueden mencionarse su casi nula utilización por los operadores del derecho. Lo anterior está influenciado por el principio de que la Constitución fungía como una disposición normativa que no era de aplicación directa: solo establecía principios y guías que tenían que desarrollarse por el legislador para poder ser aplicados en casos concretos, sin que esto estuviera expresamente recogido en el texto. A pesar del trabajo de las facultades de derecho, y en especial de los profesores de derecho constitucional, por romper con esta limitación, la aplicación directa de la Constitución fue mínima. Otro de los problemas fue la continuada violación de algunos de sus preceptos: por más de 10 años estuvo limitada la posibilidad de que los cubanos pudieran hospedarse en los hoteles, a pesar que la Constitución lo reconoce expresamente. Todavía está en vigor el Decreto No. 217 de 1997 que limita el derecho constitucional de los cubanos a domiciliarse en cualquier sector, zona o barrio de las ciudades, y la obsoleta normativa sobre la limitación del uso de los equipos de motor en actividades acuáticas. Uno de los aspectos que más ha afectado la aplicabilidad de la Constitución ha sido la falta de leyes complementarias, por citar solo tres ejemplos: nunca se ha promulgado la ley relativa a las relaciones entre la Iglesia y el Estado, ni la relacionada con la libertad de palabra y prensa, ni el Reglamento del Consejo de Estado.
El nuevo Proyecto de Constitución, si bien incorpora tímidamente elementos positivos en el ordenamiento jurídico cubano (como el concepto de “Estado de Derecho”[2], la limitación del mandato presidencial, la posibilidad de tener representación legal en todos los procesos, la constitucionalización del Habeas Corpus y el reconocimiento del Habeas Data, entre otros), mantiene muchas deficiencias de la actual Constitución, e incluso, agrava otras.
Entre los problemas de la nueva Constitución considero que uno de los más graves es que no existe la reserva de ley, esto significa que cuando la Constitución hace referencia “a la ley”, esta es la categoría que engloba todas las disposiciones normativas (la ley propiamente dicha, los decretos leyes, decretos, decretos presidenciales, resoluciones y otras), y no a la Ley en sentido estricto como la disposición normativa aprobada por la ANPP. Esto significa que por disposiciones de menor rango, incluso por disposiciones de la Administración, se pueden regular o limitar el ejercicio de derechos reconocidos constitucionalmente, u otras importantes cuestiones relacionadas con el ejercicio del poder estatal. Este problema es aún más grave cuando la propia Constitución, en más de 80 ocasiones, remite a la ley para complementar el texto constitucional. Si bien esto no está expresamente recogido en la Constitución, el Glosario que circuló con el Proyecto de Constitución para su discusión popular, sí concibió a la ley como cualquier tipo de norma con independencia del órgano que la emita. Aunque la ANPP podría solucionar este problema muy fácilmente decidiendo qué cuestiones son de su competencia, y cuáles son de competencia de otros órganos.
Otro asunto del que la Constitución adolece es la implementación de mecanismos de control de la constitucionalidad: no se crea ningún órgano específico para proteger a la Constitución, más allá de la responsabilidad de la ANPP y de la Fiscalía General de la Republica.
La regulación de los derechos humanos no avanza desde el punto de vista de los mecanismos de garantía jurídicos y los derechos reconocidos al nivel del nuevo constitucionalismo latinoamericano; siendo un texto poco garantista desde el punto de vista jurídico formal.
Otro elemento es que con la creación de la figura del “presidente de la república”, se rompe con la tradición de que todas las decisiones se toman en órganos colegiados y se le atribuyen muchas facultades a esta figura. Unido a ello, el posible rol de control de la ANPP va a estar muy limitado ya que se vuelve a regular su funcionamiento solo con dos sesiones ordinarias al año y no como un órgano permanente. Por otra parte, a pesar del pedido popular que este cargo fuera elegido directamente por el pueblo, lo que le daría mayor legitimidad, se decidió que este fuera electo indirectamente.
Mi opinión personal es que la mayor limitación de la nueva Constitución reside en la regulación del pluralismo político, dicho en otras palabras: la Constitución no reconoce cómo se va a expresar el pluralismo político en Cuba; fíjense que digo pluralismo político y no pluripartidismo, porque creo que se puede escapar del concepto representativo liberal del pluripartidismo, por un modelo diferente que garantice realmente la expresión de la libertad política de todos.
SÍ o NO: esa es la cuestión
Al parecer, la disyuntiva de “Ser o no ser, esa es la cuestión” se expresa hoy en Cuba en votar SÍ o NO por el nuevo texto constitucional. Por una parte, todos los medios oficiales de prensa en Cuba y todos los dirigentes de todos los niveles, desarrollan una intensa campaña por el SÍ, a pesar de que la Ley no permite la propaganda electoral; por otra parte, otros grupos, diversos entre ellos, apoyan fuertemente el voto negativo.
En mi opinión, sería muy positivo para el ejercicio de un voto informado y responsable que los electores tengan ambas posiciones, pero reconozco que esto no deja de ser un “sueño de una noche de verano”, siguiendo la línea de Shakespeare. El ejercicio de este deber cívico debe ser expresión de la posición personal ante lo que significa la nueva Constitución, lo que creemos sobre el país que está regulado en ella, y lo que puede significar para Cuba votar SÍ o NO.
El momento es importante desde el punto de vista político, pero no trascendental: casi nadie recuerda las fechas en que se aprobaron las constituciones mambisas, y todos sí recordamos el 10 de octubre y el 24 de febrero. Las constituciones se cambian cuando los pueblos hacen ejercicio legítimo de su poder originario y, en ese momento, ninguna cláusula de intangibilidad puede limitar al Soberano.
Notas al Pie:
[1] Consultado el 15 de enero de 2019 en el sitio web https://epdf.tips/sobre-el-proyecto-de-constitucion-para-bolivia.html
[2] Creo que en el caso del concepto de “Estado de Derecho”, merece un especial reconocimiento el que fuera uno de los juristas más importante del periodo revolucionario y profesor de muchos de nosotros, el Doctor Julio Fernández Bulte. Fue el primero que publicó un trabajo sobre lo útil de ese concepto dentro de un sistema socialista de derecho, en el año 1992. Por mucho tiempo fue considerado un “concepto burgués” contrapuesto a la legalidad socialista. Ver FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, “Reflexiones acerca del Estado de Derecho”, en Revista Cubana de Derecho, No. 6, La Habana, abril-junio 1992, p. 9 y ss.
Cubana dice:
¿Qué pasaría si hipotéticamente ganara el NO?