Aprovecho los textos publicados recientemente en Cuba Posible acerca de la justicia para discernir sobre algunas cuestiones relacionadas con la misma. Lo haré presentando ideas que he estudiado y relacionado, además dialogaré (de algún modo) con la experiencia de los análisis mencionados y con criterios de otros expertos e interesados en la cuestión que he podido disfrutar en oportunidades anteriores. Resulta medular continuar el discernimiento en relación con una temática, la justicia, que tanto ha preocupado y aún preocupa en el mundo actual.
La justicia desde la antigüedad al Medioevo.
El concepto de justicia es una de las definiciones más básicas y, a su vez, más complejas. Desde este concepto es posible referirse siempre a las relaciones con los demás, ya sean personas, grupos e incluso el orden social en general. En el lenguaje común, el término implica la intuición de que las personas deben recibir el trato que merecen. Por tanto, es posible asegurar que ha conservado su vigencia la clásica definición de justicia de Ulpiano: “voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”.
En sus comienzos, el término justicia estuvo relacionado con la justeza o ajustamiento de cada uno de los seres, dentro de un orden o cosmos ya definido. Para los griegos, era el orden de la physis, que incluye en sí el de la polis y, en general, todos los hechos individuales y sociales. El orden del universo, entonces, es el resultado de este equilibrio de cada una de las partes que lo componen.
La historia del concepto de justicia es la historia de su lenta moralización, es decir, de su separación de la necesidad natural y de su progresiva dependencia de la voluntad humana. De esta manera, la justicia se convierte en algo que no hay que esperar, sino en algo que se debe buscar y procurar.
Este sentido de justicia ha perdurado en el tiempo y explica, en parte, la tendencia a establecer una estrecha relación entre justicia y ley, entendida esta última como orden legal establecido. En esta dirección, ser justo es cumplir la ley, sea una persona o una autoridad pública. Pero una cosa es la obligación legal y la aplicación imparcial de reglas establecidas, y otra muy diferente es la justicia como criterio de validez de las reglas vigentes, incluidas las normas jurídicas. Desde este momento, en que podemos enjuiciar también el sistema legal y hablar así de leyes injustas, aunque hayan sido correctamente promulgadas, estamos diciendo que el criterio de justicia no puede limitarse al ámbito legal. Justo, entonces, no es lo mandado, sino lo debido. La justicia, como concepto moral, es mucho más amplia e incluye a la justicia legal. Esta diferenciación entre lo legal y lo legítimo es lo que debe explicar una teoría de la justicia.
Platón da los primeros pasos en este proceso, a través del cual la justicia va adquiriendo una progresiva dimensión ética. En su obra La República se ocupa de la justicia como una virtud especial, que regula y equilibra las otras virtudes. Su concepción parte del hecho básico de que las personas son seres esencialmente sociales y, en consecuencia, existe una analogía entre la persona y la sociedad. Por ende, tanto como la justicia individual es el resultado de un equilibrio entre nuestras facultades, también la polis justa deberá ser el resultado de la unión armónica entre las diferentes partes de la sociedad. La justicia requiere entonces que cada parte cumpla su función específica y, por tanto, constituye esencialmente una virtud; pues únicamente desde dicha armonía se alcanza el máximo bien, tanto de la comunidad como de sus miembros.
En Aristóteles encontramos ya un análisis detallado de la justicia. En la obra Ética a Nicómaco distingue entre la justicia como virtud genérica, correspondiente a la sociedad como un todo, y las variedades de la justicia, como aplicaciones de esta a las distintas relaciones de los miembros de la polis. Dichas variedades serían dos: distributiva, y conmutativa o correctiva. Con la justicia como virtud, se refiere a la búsqueda de un equilibrio entre los diferentes individuos de igual rango, es decir, a un reparto proporcional al mérito. La justicia distributiva, para Aristóteles, se refiere a la relación entre los gobernantes y los súbditos y se aplica al reparto de los honores, riquezas, servicios y bienes sociales. Y la justicia conmutativa o correctiva se refiere al equilibrio o proporción entre el delito y su correspondiente castigo. Para este filósofo el criterio último de la justicia se encuentra en la igualdad proporcional.
La mayor parte de las fórmulas relacionadas con la justicia fueron redactadas por Platón y Aristóteles. No obstante, otros continuaron aportando elementos importantes. Por ejemplo: la doctrina de los estoicos. Esta fue anunciada por Zenón (295-261 AC), fundador de la escuela, y más tarde confirmada por Panecio (cerca de 140 AC) y llevada a Roma, donde fue expuesta de nuevo por Cicerón. La filosofía estoico-ciceroniana del Derecho tiene sus raíces en una ética racional, a la que se adjudica una validez universal como ley de la naturaleza humana. Esta ley, como todas las leyes de la naturaleza, pretende ser la razón inherente a la naturaleza toda. Por tanto, aseguran, pueden y deben derivar leyes de esta ley; porque esta ley, la ley natural, es la fuerza de la naturaleza y, por tal motivo, es la norma que define lo que es bueno y lo que es malo. El cumplimiento de esta ley sería entonces una tarea impuesta a los diversos Estados que expresan la verdadera ley en las normas del Derecho de gente. Cada comunidad, sin embargo, debe tener, aseguran, su propio derecho civil, válido solo para sus ciudadanos, ya que deben tomarse en consideración las condiciones especiales, tanto espirituales como materiales, peculiares a cada comunidad. Pero ni el Derecho de gentes ni el derecho civil deberán estar en conflicto con el derecho natural. Si lo están, plantea la doctrina estoica, tales normas no son verdaderas leyes, sino mandatos arbitrarios.
Algunos afirman que esta doctrina representa el punto crítico, que esta formulación jurídica de las bases de la doctrina estoica es el punto donde el pensamiento legal occidental se aleja de la filosofía legal y política de Platón y Aristóteles, las cuales tienen sus raíces en la polis. Sin embargo, sería un error confundir la cuestión de la validez universal con la de su realización. Ni Platón ni Aristóteles escribieron para Atenas, o para cualquier otra polis determinada, como podría hacerlo hoy un nacionalista. La limitación esencial de estos radica en el hecho de que no creían en la realización de una ley universalmente válida, salvo dentro del marco de la polis.
Por tanto, no se justifica tratar el contraste entre Platón y Cicerón, pero tampoco interpretar a Cicerón como una mera copia del pensamiento jurídico aristotélico y platónico. El toque de genio en el pensamiento de Cicerón se encuentra en el hecho de haber emprendido la sistematización de los puntos de vista encajados en la jurisprudencia romana, y en que los situó dentro del marco de las ideas filosóficas platónicas, aristotélicas y estoicas. Aunque existe un verdadero parentesco entre la filosofía jurídica de los estoicos y la de los cristianos, la doctrina política y jurídica de estos últimos se ve animada por un espíritu muy distinto. Es San Agustín, el último máximo pensador de la antigüedad cristiana.
Hemos visto ya que en la filosofía jurídica de la antigüedad pagana predominaba la imagen y la experiencia de la polis. De esa polis en la cual la vida política y religiosa, la dirección gubernamental y religiosa, se realizaban en un estrecho orden, sin diferenciación, por la comunidad. Posteriormente, en las enseñanzas patrísticas, más particularmente en la obra de San Agustín, la Iglesia, presentada como una comunidad superior, queda por encima de la polis.
San Agustín define la república como lo hicieron Cicerón y la tradición romana, o sea, como es: una comunidad racional determinada por valores que poseen en común todos los que a ella pertenecen. No obstante, reemplaza la comunidad jurídica por la comunidad de la caridad o el amor. Y esta comunidad, plantea, es esencial para la república.
El concepto de justicia en los estoicos y romanos era una vida honesta, sin perjudicar a nadie y dando a cada uno lo suyo. Ahora San Agustín hace del dar a cada uno lo suyo el punto predominante y, además, entre aquellos a quienes es menester dar lo que les pertenece coloca a Dios mismo, a quien convierte en el centro de su argumentación. De esta forma la justicia se convierte en una cualidad que comprende la piedad. Creer en Dios, venerarlo y adorarlo, dar a Su Iglesia el lugar adecuado dentro de la comunidad, queda incluido en el concepto de justicia.
En San Agustín hay una tendencia notable que forma parte de su filosofía jurídica: la propensión a ver el orden político como dominado por el propósito de paz. Por esta razón, la ciudad de Dios y, más particularmente, Su representante en la tierra, la Iglesia, ha de estar a cargo de la realización de los más altos valores, mientras la comunidad política temporal debe limitarse a ordenar y conservar la paz de la ciudad terrena. El Estado sujeta por completo –al igual que Platón y los estoicos– la vara de la justicia. Pero esta medida no está ya representada ahora por algunos sabios, quienes alegan orgullosamente su razón, sino por la Iglesia, que descansa, como afirma San Agustín, sobre la revelación divina. Estas ideas de San Agustín no determinaron el orden legal, pero sirvieron de apoyo a los esfuerzos encaminados a hacer más humano el orden legal romano, cosa que ya habían comenzado a intentar los estoicos.
Posteriormente, Santo Tomás de Aquino se encargó de unir la tradición aristotélica con la teología cristiana. Para Santo Tomás la justicia es: “el hábito según el cual alguien, con voluntad constante y perpetua, le da a cada uno lo suyo”.
Santo Tomás de Aquino le dio mucha importancia a la ley natural, puesto que solo con una norma de carácter más general como esta y superior a la ley positiva, es posible –asegura– lograr que se aplique, siquiera en parte, la justicia. Sin embargo, dentro de este contexto general, Santo Tomás, en contraste con San Agustín y siguiendo a Aristóteles, interpretó el orden político como una emanación natural de la sociabilidad y la razón humanas. Cabe recordar que San Agustín contemplaba al gobierno, cualquiera que fuera la forma en que estuviera organizado, como una consecuencia del pecado, cuya principal justificación era la tarea de ayudar a la Iglesia, por medio de órdenes y castigos, en la lucha contra la maldad innata de la persona.
Santo Tomás sujeta por completo el orden político a la ley y la autoridad temporal a la espiritual. Sus puntos de vista acerca de cómo juzgar la acción y el comportamiento de los príncipes eran tan decididamente morales que, en su opinión, esta tarea debía atribuirse únicamente a la Iglesia.
Tomás de Aquino considera cuatro cuestiones principales para definir el Derecho: 1. En cuanto la ley es una regla y una medida de la acción humana, deberá, necesariamente, estar relacionada con la razón. 2. Pero no es la ley la fuerza de la razón, ni un modo de ella, ni tampoco su realización. 3. La ley se funda en la reflexión de que es un mandato y, por tanto, es cuestión de la voluntad, no de la razón. En este sentido la regla jurídica debe entenderse como sujeta a una razón superior, pues de otra forma la voluntad del príncipe puede no ser ley, sino injusticia. 4. La ley debe estar dirigida entonces hacia bien general.
Puedo concluir que los escolásticos, en el plano teórico, además de considerar al Derecho y a las leyes como expresión de la voluntad o de la razón, atribuyeron –no solo al príncipe– sobre todo al pueblo, un papel decisivo. Todo absolutismo estricto es ajeno a la Edad Media. Se considera que la ley está por encima del orden político, es decir, del orden gubernamental. El príncipe es, primordialmente, el juez supremo en todo lo que atañe al orden interno de la comunidad jurídica, pero el ejercicio de su potestad como juez depende de que reconozca que la ley es como un orden eterno del ser. Y este orden del ser es el verdadero significado de la ley natural.
Sin embargo, la Modernidad trajo consigo un giro decisivo en la concepción de la justicia. En sociedades abiertas, con una pluralidad de formas de vida y de tradiciones y culturas diferentes, la reflexión sobre la justicia no se centró en la aplicación a los casos concretos dentro de un orden social, político y económico, sino en legitimar la justicia de las nuevas normas e instituciones.
Hasta este momento, la justicia como virtud se encontraba en el ámbito general de la búsqueda de la felicidad, individual o colectiva. Ahora adquiere rango moral por ella misma y se convierte en reflexión prioritaria para la filosofía práctica. Dar a cada uno lo suyo sigue siendo el criterio básico, pero lo suyo, lo que se merece, ya no es lo que alguna institución, como la Iglesia o el Rey, mostraban como ajustado a la naturaleza, sino lo decidido por las personas. Como en este nuevo orden social el individuo pasa a ser la pieza clave, la justicia comienza a buscar sus rasgos definitorios en aquello que primero caracteriza al individuo moderno: la libertad.
Los primeros enfoques que se ocupan de la justicia, desde este punto de vista, son las teorías contractualistas. Tanto Hobbes, como Locke, por poner dos ejemplos, definen lo suyo como fruto de un pacto, de un acuerdo voluntario y libre. El esquema contractualista tiene siempre tres pasos: 1. Un estado de naturaleza, donde no existe ley alguna y, en consecuencia, no está definido lo justo y lo injusto. 2. Un pacto por el que se establecen las condiciones de la convivencia común y, con ellas, los criterios de justicia. 3. Por último, un poder soberano derivado de este pacto, y encargado de velar por su cumplimiento. El contrato tiene la función básica de asegurar ciertos derechos de los miembros, y dentro de él, la justicia no es más que una ley establecida, aceptada, conocida y firme, que sirve de común consenso en relación con lo justo y lo injusto.
Otra aproximación diferente al tema de la justicia lo constituye el utilitarismo. Siguiendo el principio utilitarista de fomentar la mayor felicidad o satisfacción para el mayor número de personas, autores como Bentham han visto en la utilidad pública el origen mismo de la justicia. Lo suyo significa entonces lo más útil.
Posteriormente, como resultado del proceso de industrialización y de sus consecuencias sociales, salió a la luz algo que ya Rousseau había previsto en su concepción del contrato social: “la justicia no puede definirse solo en términos de igualdad formal, sino que el ejercicio de la libertad requiere también determinadas condiciones de igualdad material, esto es, social y económica. A partir de entonces, cualquier aproximación al tema de la justicia se concibe como una determinada propuesta de combinación entre libertad e igualdad. Dependiendo de cómo entiendan este par de conceptos y la relación entre ellos, habrá una concepción u otra de la justicia”.
La justicia en Félix Varela: ¿un puente hacia la Modernidad?
El padre Félix Varela, ubicado en este contexto, con criterios diversos y hasta contrarios sobre la justicia, y con gran aprecio por la conceptualización que expresa el conjunto del Antiguo y Nuevo Testamentos que la define como una especie de solidaridad compasiva para con la comunidad, sentencia que la justicia es la virtud de conceder a cada uno lo que es justo. Al respecto argumenta que la justicia nos prescribe dar a cada uno lo que le corresponde, así como que ella es la virtud capaz de sostener la sociedad. Arguye también que la justicia no priva a nadie de los bienes, honor y crédito que posee, así como de los premios que merece. Precisa además que la justicia corrige los defectos y castiga los delitos, pero siempre ha de hacerlo con arreglo a la prudencia y por tanto en términos que produzcan un bien.
Puedo concluir que la justicia, conforme a lo que asevera el padre Félix Varela, es la virtud personal a través de la cual se hace posible sostener la sociedad y ha de ejercerse a partir de la prudencia. La virtud, para el padre Varela, es la inclinación constante al bien y el hábito de conformar las operaciones a la razón. Y la prudencia, por su parte, enseña a la persona lo que debe elegir o rechazar como bueno o malo moralmente, y la dispone a conformar sus actos en términos que siempre tengan buenos resultados, con el propósito de intentar el bienestar general, o sea, la justicia.
Para este sacerdote cubano, lo justo, lo que cada uno debe recibir, ha de ser todo el bien necesario para perfeccionar el cuerpo (a través del ejercicio libre de sus funciones) y el alma (mediante el cultivo de los conocimientos y las virtudes). Además, asegura el padre Félix Varela, que el bien inagotable capaz de hacer crecer a la persona en su integralidad es Dios, un Ser amoroso, espiritual y superior, Autor y Gobernante del hombre y de los demás objetos, con el cual todos tienen la obligación de relacionarse, a través de la religión, si desean cumplir con la justicia y procurar ser felices. (En este sentido para el padre Varela “una obligación” resulta del enlace de motivos que hacen necesaria una acción que por su naturaleza sigue siendo libre.) El padre Varela propone la fe en Dios como piedra angular del edificio social.
En cuanto a las formas de aplicar la justicia, el padre Félix Varela, en coincidencia con Aristóteles y a su vez con Santo Tomás, el más importante continuador de estos postulados aristotélicos, reconoce también dos modos de realizarla. Primero: el conmutativo; segundo: el distributivo. El primero se observa, asegura, cuando se realizan contratos o conmutaciones de bienes y el segundo al darse premios y castigos.
En el pensamiento del padre Félix Varela la virtud de la justicia es el pilar del compromiso para con la sociedad y la humanidad, y a su vez, la religión debería contribuir al desarrollo de la virtud. No habría, para el Padre, justicia sin compromiso con la patria, ni compromiso sin virtud, ni esta última, la virtud, sin religión. La justicia sería entonces para el presbítero habanero el propósito de la libertad, Dios su fundamento, y la virtud el contenido de la misma y el camino hacia la justicia. Sin embargo, no deseaba para ella ningún privilegio por parte del Estado. El influjo de la Iglesia y el establecimiento del cristianismo como fundamento de la justicia terrena, serían el resultado de la autenticidad de la Iglesia, de la mística de los cristianos, y de la decisión voluntaria de los seres humanos. Pretendía así, el padre Varela, promover la justicia desde el más escrupuloso respeto por la libertad.
El concepto de justicia del padre Félix Varela toma, en una síntesis, lo mejor del análisis de la Biblia, de Platón, de Aristóteles, de los estoicos y de todo aquello que en el pensamiento de la naciente Modernidad no contradice, sino supera, a estos; e incorpora el patriotismo como medio esencial para realizar la justicia. Según el padre Félix Varela tres máximas deben regir el ejercicio del patriotismo: 1. Preferir el bien común al bien particular. 2. No hacer cosa alguna que pueda oponerse a la unidad del cuerpo social. 3. Y hacer solo lo que es posible a favor de la sociedad. Asegura además que estas máximas se pueden ejercer de manera efectiva únicamente a través del hábito de respeto mutuo, encaminado a la generación sistemática de consensos. Dichos principios, reitera, deben estar regidos por la prudencia, con el propósito de crear el necesario clima de franqueza y confianza social.
¿La Modernidad redimesiona la justicia?
En el dossier recientemente publicado en Cuba Posible sobre la justicia (en el que participaron los juristas y profesores Walter Mondelo, Edmundo del Pozo Martínez, Liliam Fiallo Monedero y Jorge Peláez), se indica que la Modernidad necesitó tener en cuenta la aportación de los grandes pensadores árabes al florecimiento de la filosofía y las ciencias durante la llamada Escolástica y el Renacimiento posterior, dado que debemos a los árabes (y a los bizantinos) la conservación y la traducción de los principales textos griegos y latinos y su introducción y enseñanza en Europa a partir del siglo X.
De igual modo, señala que para los pensadores republicanos de la Edad de la Razón, entre el XVII y el XVIII, como Spinoza, Locke, Montesquieu y Rousseau, la justicia en una sociedad está inextricablemente ligada a la libertad y a la igualdad. Sin embargo, la consolidación de las monarquías absolutas llevó a un gradual proceso de unificación y centralización de la acción política y, junto con ella, del Derecho disperso a través de la multiplicidad de feudos, a partir de la recuperación del Derecho Romano. Este proceso de centralización del Ordenamiento Jurídico se consolidaría definitivamente con el Estado liberal, nacido de las revoluciones que colocaron a la burguesía en la pirámide social, donde el ejercicio de la justicia, monopolizado por un Estado controlado fundamentalmente por burgueses, al mismo tiempo es reducido a uno de los poderes del mismo: el poder judicial, encargado de aplicar la ley general y abstracta a los casos concretos.
En tanto, ratifica el dossier que los Estados modernos terminaron por usar el precepto positivista para legitimar todo tipo de medidas, amparándose en el mito de que la ley así lo prescribe. Por ello, actualmente la discusión sobre la justicia ha quedado reducida a la dimensión procedimental, en detrimento de la reflexión jusfilosófica y de modelos sociales. Y como consecuencia, tras las grandes revoluciones del XVIII que condujeron a la expansión sin límites de la producción mercantil, potenciada por la Revolución Industrial, y defendida por los liberales, se impone en Europa y América el positivismo como única cosmovisión adecuada a la nueva sociedad del modo de producción capitalista, y el Derecho, entendido como limitación necesaria de la libertad, según el concepto hobbesiano-benthamita.
De esta manera, igualmente indica el documento, desaparece la idea de los derechos naturales, y su lugar es ocupado, en la ideología legitimadora de la hegemonía burguesa, por los derechos subjetivos que descansan en la ley y no en la condición humana. Ello explica el eclipse de las Declaraciones de los derechos del hombre, que sufrieron un olvido de más de 150 años, y solo volvieron a proclamarse en 1948, impulsados por el triunfo de las fuerzas democráticas sobre el fascismo y el nazismo en la Segunda Guerra Mundial, lo que condujo, además, al fin de los sistemas coloniales y a los procesos de descolonización.
Condición actual del ideal de justicia.
En rigor, como se sostiene en el dossier, no hay una cultura occidental, ni oriental, ni nórdica ni sureña, hay solo una cultura humana, creada por la especie humana en los doscientos milenios desde su aparición en África y la subsiguiente expansión que nos llevó a ocupar todos los continentes, excepto la Antártida. Por otro lado, la noción de justicia es tan polivalente, al atravesar y entrecruzar los ámbitos de la moral, la política, la religión, la economía, que resulta enormemente difícil construir un consenso sobre el tema. En tal sentido, sería necesario hablar en plural de justicias; lo cual no significa, advierte, que sea imposible un consenso racional sobre el tema. De hecho, la Declaración Universal de los Derechos Humanos es quizás la mejor prueba de que a pesar de las diferencias, todos los seres humanos podemos aceptar ciertos principios básicos, que son el fundamento de una idea de justicia universal, basada en la dignidad y la autonomía moral de todos los seres humanos.
Por ende, el dossier deja claro que la justicia resulta un conjunto de “aspiraciones” pensadas, negociadas y construidas socialmente; así como un conjunto de “procedimientos” destinados a hacer viables esas aspiraciones; y finalmente, un conjunto de “prácticas” dentro de sociedades concretas, tanto de actores institucionales como no institucionales, que permiten o no que esos procedimientos funcionen en el sentido que marcan las aspiraciones. Sin embargo, el documento resalta que en cuanto a las prácticas, no hay un consenso suficiente, ya que el conflicto se ha hecho inherente a la vida social.
En busca de cierto consenso sobre la justicia.
Como aporte modesto a esa deliberación necesaria, a continuación apuntaré nuevamente una síntensis personal que comparto con otras personas y grupos, y que podría contribuir a la búsqueda de cierto consenso mínimo necesario en torno a la justicia.
Esta última, según la opinión más aceptada, consiste en dar a cada uno lo suyo. En esto hay consenso. La cuestión se complica cuando es necesario definir qué es lo suyo y cómo se da. Para muchos lo suyo es el bien común, o sea, un conjunto de condiciones para garantizar que las personas, las familias y las sociedades en su totalidad, se desarrollen plenamente. A su vez, esta realidad debe traducirse en la garantía verdadera de todo el universo de derechos, tanto individuales como sociales, ya sean familiares, culturales, económicos, laborales y políticos, entre otros.
Por otro lado, se hace imprescindible señalar que no se trata tanto de darle todo a cada persona, sino sobre todo de capacitarla para que ella misma se realice hasta donde pueda, a partir de sus potencialidades propias. Por eso, se refiere también al cómo se da, o sea, a la responsabilidad que tenemos todos de ayudar a los demás a conseguir tal capacitación y de apoyar a quienes, por desgracia, no lo logren. En tal sentido, podríamos reafirmar que la justicia demanda el compromiso de todos a favor del desarrollo del universo de derechos de cada persona.
En tanto, la libertad constituye la capacidad que tienen las personas y los pueblos para, sin coacciones, decidir sus actos y procurar lo que consideran como bienestar. Esta satisfacción, a su vez, será buscada de acuerdo a cómo cada persona, grupo, sector y sociedad, etcétera, interpreten el universo de sus derechos. Por ello, podemos afirmar que existe una relación intrínseca entre libertad, cultura y justicia, que casi determina las conductas personales, grupales y sociales. En tanto, siempre resultará de suma importancia discernir de modo responsable qué entendemos por cultura, en su sentido más amplio, y cómo trabajar a favor de su desarrollo.
La solidaridad constituye un valor y una virtud que fundamenta actitudes orientadas al bienestar de todos. Esto, por supuesto, depende sobre todo de la perspectiva cultural, educativa y espiritual de las personas y los pueblos. Por ende, la solidaridad sería el resultado, si acaso, de un buen desarrollo en estos aspectos. No obstante, me consta que muchas veces no basta, o incluso hasta puede brindar más herramientas para actuar con egoísmo y para dañar con intención a los otros. En tanto, la democracia demanda cincelar y consolidar sistemáticamente un universo “pluriforme” de garantías para que todos puedan ejercer su cuota de soberanía individual y social, para que todos tengan que ser considerados por los otros, para que todos puedan reclamar ante el atropello o la indiferencia de otros, y para que todos puedan defenderse de manera expedita y efectiva de los maltratos y las indolencias que padezcan, etcétera. Es aquí, entonces, donde se ha de integrar la justicia social como perspectiva socio-política.
No obstante, dicha solidaridad, en busca de tal justicia social, únicamente resulta posible desde un sólido compromiso socio-político de la generalidad de la ciudadanía, aunque de seguro desde disímiles singularidades, pero siempre fundamentado en un patriotismo como el refrendado por Félix Varela. Esto demanda la movilización de la ciudadanía como actor social, y no solo a favor de demandas concretas que conciernen a derechos de minorías y temáticos, sino también en la búsqueda de un modelo de convivencia en la justicia. Se hace ineludible, entonces, desatar el desempeño político, la deliberación política y la exigencia ciudadana.
Un orden social que se proyecte hacia la justicia.
Como he reiterado en ocasiones, el desarrollo y la consolidación de la justicia no depende fundamentalmente de la eficacia de las instituciones que suelen integrar los sistemas de justicia, pues siempre se acude a ellas cuando se quebranta la justicia, o existe una circunstancia de injusticia. Me inclino a defender que trabajar por la justicia requiere, sobre todo, de una perspectiva social adecuada para promover las debidas dinámicas sociales, culturales, educativas, espirituales, informativas, económicas, laborales, jurídicas y políticas, etcétera.
En tal sentido, en varias ocasiones he sostenido que para desarrollar la justicia siempre se hará necesario trabajar, al menos, en tres grandes direcciones. La primera, garantizar el desarrollo de un modelo económico y social que asegure el mayor bienestar posible de todos y facilite así la disponibilidad de los ciudadanos para servir a la comunidad. La segunda, promover un espacio mucho más universal y profundo para el desarrollo de la espiritualidad, la cultura y la educación de toda la sociedad, para garantizar que el compromiso social de la ciudadanía se enrumbe hacia la consecución de un pueblo que, cada vez más, ame la libertad responsable y se comprometa en la construcción de una justicia que realmente alcance a todos. La tercera, cincelar una estructura política que asegure a toda la sociedad, y sobre todo a los más jóvenes, construir el país que desean.
No obstante, también defiendo la necesidad imperiosa de mejorar, fortalecer y profesionalizar los sistemas de justicia. En tanto, resulta un desafío en el cual estamos llamados a implicarnos todos, de manera especial los órganos debidos, para enfrentar con radicalismo cualquier debilidad, ineficacia, despreocupación, distorsión, abuso, lesión o corrupción en el cumplimiento de sus funciones; aunque sin interferir en la facultad y en la autoridad del sistema de justicia. De la misma manera, y a modo de garantía para evitar lo anterior, se debe reclamar y velar por el desarrollo progresivo de tal sistema, por ejemplo: a través de la necesaria formación de los juristas; la probidad de las personas que ejercen dichos cargos; la profesionalización en el desempeño de cada responsabilidad dentro del entramado de justicia; la debida organización y funcionamiento del sistema y de cada una de sus partes; la autoridad de sus funcionarios ante la sociedad, las instituciones, el gobierno y otras entidades públicas; la imprescindible educación jurídica de la ciudadanía; las mejores condiciones para el desempeño de tales instituciones; y una retribución correspondiente con la magna autoridad que deben ejercer y consolidar en una sociedad que debe comprometerse para garantizar estoicamente, por sobre todas las cosas, el imperio de la ley.
Democracia del sistema de justicia.
Entre las demandas actuales que pretenden desarrollar las capacidades y la legitimidad de los sistemas de justicia, se encuentra la democratización de sus instituciones, en especial la democracia del entramado de tribunales. Entre estos requerimientos se encuentran:
1. Un sistema de justicia fundado en la realización de los principios y los valores constitucionales.
2. El acceso expedito del ciudadano a la tutela de la justicia, sin menoscabo de las personas y los grupos sociales marginados frente a las distintas formas de poder y dominación que atraviesan la sociedad.
3. Desarrollar la teoría, ampliar la institucionalización y profesionalizar cada vez más la práctica de instancias de resolución de conflictos.
4. Fortalecimiento de los sistemas acusatorios frente a los inquisitoriales.
5. Preferir y diseñar los mejores procedimientos para que el acceso a los escaños del sistema judicial sea por medio de ejercicios de oposición, que premien el mérito, la experiencia y la capacidad.
6. Estudiar, debatir y comprobar la pertinencia de establecer la “elección” y el “control popular” sobre las máximas autoridades que dirigirán los órganos del sistema de justicia; garantizando que la nominación ponga por encima las características profesionales y técnicas, y la designación sea popular; y evitando a toda costa que esos procesos de elección directa se sustraigan de la lógica electoral partidista que ha demostrado desvirtuar tales procesos, y tampoco estén supeditados a los poderes ejecutivos y legislativos.
7. El desarrollo de la capacidad y los medios para revocar estos mandatos, y el establecimiento de metodologías que permitan gestionar la destitución de quienes accedieron a sus puestos a través de ejercicios de oposición.
8. Cincelar mejores procedimientos y garantías para que la queja ciudadana sea efectiva.
9. Perfilar cada vez mejores medios para que cada parte y todo el sistema de justicia tenga que rendir cuenta de manera eficaz, ya sea por todos los medios posibles: tanto horizontales como verticales.
10. Definir la capacidad del juez como creador de Derecho.
11. Introducción, de alguna manera, del jurado, como mecanismo de participación ciudadana.
12. Nadie debe ser privado de su libertad, salvo en los casos previstos por la ley o en virtud de la ley.
13. Ningún hecho ha de resultar punible como delito, sino en virtud de una disposición legal anterior.
14. No se ha de ejercer violencia ni coacción de clase alguna sobre las personas para forzarlas a declarar. Debe ser nula toda declaración obtenida con infracción de este precepto y los responsables deberán incurrir en las sanciones que fije la ley.
15. Se debe asegurar la asesoría legal de un abogado desde el momento de la detención.
16. Ha de institucionalizarse, con rigor y suficientes garantías, el Hábeas Corpus y el Hábeas Data.
17. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona que recurre.
18. Ofrecer “servicios jurídicos gratuitos” eficientes a las personas sin recursos, reducir los costos procesales, mejorar la ubicación de los tribunales para las poblaciones rurales y de comunidades distantes, así como prestar “asistencia legal gratuita” para informar adecuadamente sobre procedimientos legales dada su complejidad técnica.
19. Los procedimientos deben realizarse en un “plazo razonable”, y la persona debe contar con “derecho a la revisión judicial”, a una “decisión fundada” y debe garantizarse la “publicidad” de los procesos.
20. En tal sentido, las sentencias de los tribunales deben ser públicas.
21. En la fase preparatoria, cuando se comete un delito, solo los tribunales (y nunca la policía o el llamado ministerio público) pueden imponer prisión provisional, fianzas y otras medidas cautelares; aunque siempre por medio de un tribunal que no va a conocer el caso, o a través de una sala o juez de Garantías.
22. Establecer y perfilar continuamente el control judicial de los actos administrativos, pues se universaliza la categoría de justicia administrativa.
23. Buscar maneras para integrar la jurisdicciones nacionales a las jurisdicciones internacionales, por las ventajas que en muchos casos ello puede ofrecer, pero cuidar del mal que actualmente aqueja a dichas jurisdicciones internacionales: suelen beneficiar los intereses de las grandes empresas trasnacionales por encima de las necesidades de los ciudadanos y sus derechos humanos.
24. Disponer de estándares e indicadores, bien elaborados y aceptados, para evaluar los niveles de justicia, sin lo cual careceríamos de elementos objetivos para determinar sus avances o retrocesos.
Cuestiones debatidas.
En los principios e instrumentos antes señalados, que procuran garantizar y democratizar el desempeño de la justicia, existen al menos dos temas muy debatidos, sobre todo por los herederos de la cultura jurídica latina. Ellos son, la capacidad del juez como creador de Derecho y la introducción del jurado como mecanismo de participación ciudadana.
La capacidad del juez como creador de Derecho constituye una experiencia del sistema anglosajón, que se basa en la absoluta discrecionalidad de los jueces, quienes más que aplicar una ley crean nuevo Derecho a partir de los precedentes judiciales que van generando. Sobre esta capacidad existen algunos argumentos a favor y otros en contra.
Entre los argumentos en contra se encuentran: 1. La necesidad de impedir que los jueces incorporen elementos extra-legales para la resolución del caso, como pueden ser criterios morales, políticos o de cálculo económico. 2. Reforzar la idea de la “neutralidad judicial”, tan necesaria para proyectar la supuesta imparcialidad de la justicia. 3. La dificultad de sostener que un órgano no electo popularmente pueda contar con semejante poder. 4. El padre Varela, quien residió durante muchos años en Estados Unidos, paladín de este modelo, se interpeló al respecto con las siguientes interrogantes: “¿Quién califica el acierto de la primera determinación? ¿No fue acaso dada por circunstancias del momento que tal vez no ocurren en el nuevo caso por más que se parezca al primero? ¿No pudo ser efecto de la precipitación y aun de la malicia? Creo que este es un modo de perpetuar desaciertos”, asegura.
Por otra parte, también encontramos argumentos a favor, entre ellos: 1. Al ser cambiantes las condiciones sociales muchas veces rebasan los contenidos de la ley y el juez debe poseer libertad para adaptar las normas a las nuevas circunstancias. 2. La presencia de jurados compuestos por ciudadanos en la aplicación cotidiana de la justicia le otorga fuerte legitimidad a los fallos de los tribunales y un sentido democrático a la creación de leyes a través de la actividad judicial. 3. Este modelo no tiene que ser absoluto, pudiera constituirse a partir de una especie de mixtura. 4. El padre Varela, pese a su contrariedad con esta menera de administrar la justicia, le concedía ápices de credibilidad y para ello ofrecía argumentos como el siguiente: “cuando una decisión no ha dado motivo a que se reclame contra ella, o a una ley que evite su repetición en lo sucesivo, puede llevar en sí misma la presunción de ser justa”.
Realmente ambas posturas tienen razones válidas, pero estas no impiden que puedan encontrarse fórmulas que integren las dos potencialidades y, a su vez, eviten los peligros señalados. Realmente los jueces podrían crear Derecho, que a su vez sea considerado válido y utilizado posteriormente por otros jueces. No obstante, se haría forzoso disminuir las posibilidades para que: 1. Se desate la subjetividad y las presuntas preferencias o los intereses particulares de los jueces. 2. Se socaven los fundamentos de la imparcialidad de los tribunales. 3. Se resuelvan los casos sin algún tipo de participación (social, ciudadana, popular), real y efectiva. 4. Se perpetúen los desaciertos que surjan producto de la capacidad de los jueces para crear Derecho.
En tal sentido, habría que buscar posibles soluciones. A continuación esbozo una idea, sin pretender que sea considerada como una propuesta. Quizás anualmente podría realizarse un estudio del Derecho creado por los jueces durante ese período y del empleo posterior por parte de otros jueces. Para ello, habría que analizar dicha evaluación, que a su vez, debería ser emitida indistintamente por diversas entidades. Tal vez puedan presentar sus respectivas valoraciones el propio sistema de tribunales, la Fiscalía General de la República, la Procuraduría de Justicia, el Ministerio de Justicia, y una comisión del Parlamento. En tanto, pienso que todas las apreciaciones y sugerencias deberían ser entregadas al órgano legislativo, donde se habrían de procesar y someterse a debate en el pleno de diputados, con el propósito de acordar cuáles de ellas asumirían carácter de ley, y por ello reformarían las legislaciones y/o los códigos implicados, y cuáles serían desestimadas de manera absoluta.
La institucionalización del jurado, como mecanismo de participación ciudadana, constituye el otro tema discutido. Por otro lado, resulta una demanda de quienes aceptan o defienden que los jueces tengan la facultad de crear Derecho, pero no al modo de una realeza encerrada en sí misma, sino como una entidad que genera normas jurídicas (en buena medida) en el pueblo, con el pueblo y para el pueblo. Esto demandaría un breve análisis sobre qué podríamos entender por jurado.
La noción de jurado se mueve a favor de un juicio presidido y conducido por un juez profesional, pero acompañado de un número de ciudadanos que, de manera colegiada, constituye un jurado. Previo a la vista, o sea, antes del juicio, dicho juez profesional, junto al jurado compuesto por actores de la sociedad, deben estudiar el caso, tanto de manera individual como conjunta. Una vez iniciada la vista, como ya señalé, el juez profesional conduce el proceso y el jurado atiende cuidadosamente. Sin embargo, cada miembro del jurado, o un grupo de ellos, o el jurado en pleno, puede solicitar precisiones de toda índole. En estos casos, una vez culminado el juicio, y sin la participación del juez profesional que preside la vista, dicho jurado delibera y finalmente declara si el encausado resulta o no culpable. Solo entonces, cuando es reconocido como culpable por este jurado, el juez profesional dictamina la sanción de acuerdo al delito que se le haya probado.
En Estados Unidos los tribunales funcionan bajo este modelo. Sin embargo, la experiencia muestra un conjunto de debilidades que atentan en contra del propósito de la constitución de los jurados (aunque no todo en ello son debilidades). Entre dichas dificultades podemos encontrar: 1. La necesidad de nombrar un jurado para cada caso, en cada instancia, en cada localidad. Esto, como es lógico, resulta una dinámica disonante. 2. Existe un procedimiento para escoger, de manera representativa, los candidatos para integrar cada jurado, pero en muchos casos suelen ser designadas personas que no les interesa realmente, o hasta temen, ejercer esta función; lo cual atenta en contra de la responsabilidad necesaria para el desempeño de la misma.
Por otro lado, tenemos el ejemplo de Cuba, donde se pretende algo mixto, con un juez profesional que preside y dos jueces legos (o sea, no profesionales). Con ello se pretende una participación ajena al gremio de juristas, por lo general de personas pertenecientes al seno del pueblo profundo, para garantizar de esta manera un juicio fundamentado en cierta colegialidad y en cierta participación popular. Puedo asegurar que no resulta un modelo desacertado, pero no sería capaz de responder a los requerimientos de quienes consideran el jurado como el mejor referente. En este caso, los jueces legos no son un cuerpo complementario al juez profesional, sino parte de un mismo cuerpo colegiado, a su vez pequeño y algo controlado por este juez presidente.
Siempre habrá que discernir cuál de estos modelos sería el más profesional y el que más se identifica con el espíritu del pueblo en el cual debería aplicarse. Por otro lado, quien se incline hacia la institucionalización del jurado deberá intentar atenuar sus actuales debilidades. En tal sentido, personalmente buscaría al menos dos variantes que podrían ofrecer estabilidad y compromiso al quehacer de los jurados. La primera, que los jurados de cada localidad y de cada instancia sean electos, no designados, y que sean investidos para desempeñar sus funciones durante un período establecido, similar al de cualquier otro cargo en instituciones de poder. La segunda, nominar y elegir a los miembros de estos jurados a través de un procedimiento que busque representación popular y compromiso irrestricto por parte de los elegidos.
¿Cómo lograr ambos objetivos? Pudiera ser a través de muchas maneras. No obstante, la presentación del tema me obliga a indicar al menos un ejemplo posible (aunque carece del suficiente estudio, de la necesaria meditación y del imprescindible debate). Quizás debería regularse legalmente la manera de elegir dichos jurados y colocar este proceso bajo la rectoría de la Comisión electoral. En tal sentido, sería conveniente que la mencionada ley establezca un procedimiento para que los tribunales señalen, en cada circunstancia, en cada localidad, en cada instancia, el tipo de composición que requiere cada jurado para el próximo período. Esa misma ley debería, además, precisar una metodología para que, teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión electoral asigne cuotas, en cada instancia, a las mismas organizaciones sociales con derecho a proponer candidatos al Parlamento (sostengo esta sugerencia a partir de los mismos fundamentos a través de los cuales relaciono un universo de agrupaciones sociales y la representación parlamentaria, en mi trabajo titulado: El diputado y el poder ciudadano: notas sobre un tema crucial); siempre indicando requisitos que puedan asegurar que en cada caso los jurados queden compuestos de la manera debida. Por otro lado, dicha ley debería regular cómo esas organizaciones deben proponer los candidatos para integrar los jurados, cómo han de resultar nominados y cómo han de ser electos. En cuanto a este último aspecto, la ley debería procurar que cada paso sea de la manera más participativa y colegiada posible.
Reitero que los miembros del jurado deberían ser nominados por las organizaciones sociales que también nominan para el Parlamento. No obstante, a diferencia de la elección para diputados, que siempre se debería realizar de forma directa por la ciudadanía, esta otra elección podría quedar bajo la responsabilidad de una representación amplia de los miembros de la asociación que los postula, pues las características del jurado no entusiasman a la ciudadanía tanto como la eleción del diputado. Sin embargo, opino que hemos de trabajar para que el jurado sea considerado como la representación del pueblo en los tribunales de justicia, así como el diputado resulta la representación del pueblo en el Parlamento.
A pesar de las claridades cualitativas que se van alcanzando en torno a la justicia, muchos estudiosos advierten que la misma continúa padeciendo de peligros. Estos ratifican que los diversos poderes (económico, político, mediático, etcétera) son capaces de distorsionar y alterar el funcionamiento de los sistemas de justicia, y en casos extremos, convertir sus garantías en meras declaraciones sin consecuencias prácticas. En tal sentido, también indican que la única manera de atenuar o revertir esta desdicha es la “lucha” social (tanto local, como regional y global), para avanzar hacia el empoderamiento de la sociedad “toda”.
Asimismo, en el mencionado dossier quedan definidos algunos de los problemas que todavía enfrentan los sistemas de justicia: 1. La igualdad formal ante la ley no ha podido transformarse en una igualdad también material. El dinero y el poder siguen comprando la justicia y las cárceles siguen llenas de pobres. 2. La justicia está lejos todavía de ser expedita, lo cual se refleja en víctimas que ven retardarse infinitamente la realización de la justicia para ellos, y a contrapelo de personas encarceladas durante largo tiempo esperando sentencias que no llegan. Esta situación ahonda la no realización de la justicia tanto para las víctimas como para los “supuestos” victimarios. 3. Falta de independencia de los poderes judiciales. Salvo raras excepciones, los poderes judiciales no han podido lograr su absoluta independencia del resto de los poderes políticos de turno. Ello no quiere decir que en todos sus fallos se plieguen al statu quo, sino que en aquellos fallos donde pueden establecer cambios estructurales, entonces sí se sometan a los intereses políticos y económicos hegemónicos. 4. Se carece del consenso necesario -basado en experiencias científicas y empíricas suficientes- para diseñar los mejores modos en que todos los tipos de candidatos que pretenden ocupar responsabilidades en el sistema de justicia puedan acceder a sus cargos.
Acerca del entramado institucional del sistema de justicia.
En relación con el funcionamiento de los sistemas de justicia, en términos generales, la función de los abogados, del Defensor del Pueblo u Ombudsman, de la instrucción, del sistema judicial, de los mecanismos de control constitucional, de la autoridad electoral, y la Contraloría, deben estar todas reguladas en cada Constitución y por medio de diversas leyes. Todos ellos han de ser autónomos, y la coordinación entre ellos se debe establecer en distintos niveles.
Órganos de instrucción.
Los órganos de instrucción deben aportar pruebas suficientes y de carácter científico para respaldar las acusaciones, por lo que la “confesión de partes”, otrora “prueba reina” del derecho penal, ha perdido su valor probatorio. Igualmente, deben estar obligados a respetar los derechos de las víctimas y de los presuntos acusados durante la fase de instrucción y a lo largo de todo el proceso.
La policía suele ser el primer eslabón. Este órgano, que está en la calle, al tanto de las dinámicas sociales, enfrenta el delito. Por ello, muchos órganos policiales tienen un aparato que se constituye en Órgano de instrucción, encargado de hacer el expediente y toda la investigación necesaria para conformarlo. Después de terminado el expediente lo envía al Fiscal, quien lo revisa y determina si está completo y cumple los aspectos legales para enviarlo al Tribunal. No obstante, muchos consideran que este Órgano de Instrucción siempre debería estar férreamente controlado, para evitar distorsiones de cualquier tipo. En tal sentido, se ha generalizado el criterio de que la Fiscalía, como órgano que controla la legalidad, tiene que inmiscuirse profundamente en los órganos de instrucción y revisar todos los expedientes e indicar cómo hacer mejor este trabajo, y cómo hacerlo estrictamente según lo legislado. Sin embargo, algunos advierten que cuando en este desempeño la Fiscalía incurre en errores o culpas, los afectados tendrían que reclamar ante la propia Fiscalía, porque resulta ella el órgano por excelencia para controlar toda la legalidad. Esto, por supuesto, constituye una incongruencia, pues la convertiría en juez y parte.
Ante esto, algunos expertos han llegado a esbozar la pertinencia de constituir otra especie de fiscalía, con un quehacer más limitado y específico; una procuraduría quizás, para diferenciar el nombre, encargada de controlar únicamente la legalidad relacionada con lo penal u otras causas que exijan la presencia de “procuradores” en el litigio. En tal caso, sería dicha “Procuraduría de justicia” quien investigue y haga el expediente que se debe presentar ante los tribunales. Los órganos policiales solo colaborarían en este propósito sirviendo con su profesionalidad y autoridad para la concreción de este objetivo, según las reglas legales establecidas y tutelados por tal Procuraduría.
Ciertas ideas sugieren que dicha Procuraduría sea una institución independiente, pero muchos se inclinan a que sea parte del Ministrio de Justicia, que siempre resulta una entidad del gobierno de todo Estado. Sostienen que este tipo de quehacer jurídico, por su naturaleza, que lo inclina a procurar el bienestar y desarrollo social, debe ser una responsabilidad directa del gobierno, o sea, del Consejo de Ministros, a través de su correspondiente ministerio y por medio de una Procuraduría General de Justicia. En tal caso, recomiendan que el procurador general sea propuesto por el ministro de justicia, pero con la aprobación del Parlamento, dadas las características de su desempeño.
Fiscalía.
La Fiscalía, en su sentido más estricto, despojada de las funciones anteriores, ha de constituir un órgano constitucional, autónomo en relación con el gobierno y con el Parlamento, pues debe poseer capacidad para controlar la legalidad de estos mismos. En tanto, debe ocuparse, en esencia, del control cotidiano y sistemático del cumplimiento de todo tipo de legalidad, en cada ámbito y dimensión de la sociedad y del Estado. Por otro lado, se hace imprescindible resaltar que la Fiscalía no debe decidir en ningún caso, pero sí exigir e influir en las decisiones llamadas a corregir las ilegalidades. Para lograrlo, debe actuar como impulsora, como sostén y fundamento, para restituir la justicia, siempre que ello sea una necesidad. Por otra parte, resulta beneficioso señalar la preferencia a favor de que el Fiscal General de la República dirija verticalmente a todos los fiscales del país. Esto resulta complejo, porque las autoridades locales siempre, de una forma u otra, tratan de mezclarse en esos quehaceres. No obstante, esta preferencia no rechaza que las fiscalías locales tengan las relaciones debidas con las instituciones de sus respectivas instancias.
¿Cómo se debería elegir al Fiscal General de la República? Esta resulta una pregunta interesante, en un momento en el que muchos se inclinan a señalar que el modo de elegir a las autoridades influirá, de manera desmedida, en la capacidad de estos para cumplir sus obligaciones. Sobre este tema hemos tenido conversaciones entre amigos y hemos pensado en diversas fórmulas legítimas, siempre considerando que se puedan integrar las características profesionales y técnicas, y la designación popular. A continuación presento una posible y probable.
Si la Fiscalía General de la República fuera una institución independiente, el Fiscal General debería elegirse por períodos determinados legalmente. En este caso, hemos aceptado, como muestra, que los jueces de la instancia nacional de la institución, con aspiraciones a ocupar el cargo: 1. Puedan presentar sus candidaturas. 2. Que una vez presentadas todas las propuestas, estas sean sometidas a un escrutinio en una comisión donde estén representadas todas las organizaciones sociales con derecho a nominar candidatos al Parlamento. 3. Que esta comisión sea elegida según normas establecidas, que aseguren una amplia representación social. 4. Que dicha comisión escoja de entre los candidatos, mediante el voto, un mínimo de dos y un máximo de tres nominados. 5. Que una vez validado este proceso por la Comisión electoral, estos puedan socializar sus perspectivas de trabajo y sus agendas. 6. Que finalmente el Fiscal General de la República sea electo por medio de elecciones “libres, secretas, directas, periódicas y competitivas”.
Contraloría.
La Contraloría General de la República, por su parte, constituye el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Debe disfrutar de autonomía funcional, administrativa y organizativa, así como orientar su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control. Del mismo modo, quizás debería constituir una institución vertical como la Fiscalía. Por su parte, el modo de elegir al Contralor General de la República, pudiera ser análogo al esbozado anteriormente.
Tribunales.
Los Tribunales, por su parte, cumplen un rol primordial en la protección de los derechos ciudadanos y la reparación de las víctimas de delitos. Igualmente, deben velar por el respeto al debido proceso de las personas imputadas. Asimismo se aspira a que cuenten con facultades de control constitucional. Otro aspecto en discusión es el “activismo judicial” que deben jugar. Esto es, que a través de casos concretos y la jurisprudencia (que genera efectos generales) pueda detonar modificaciones estructurales en marcos legales, políticas y presupuestos. Sin embargo, esta cuestión en particular aún demanda mucho análisis, profundo y ponderado. Además, resulta necesario activar medios eficaces para la ejecución y monitoreo de las resoluciones, ya que las autoridades no siempre acatan los fallos.
En cuanto al control constitucional, algunos sostienen que debería ser por medio de una Sala del Tribunal, en cada instancia. No obstante, otros fundamentan que, dadas las características de su responsabilidad, que le exigen controlar la constitucionalidad hasta del propio entramado de tribunales, debería instituirse a través de un tribunal autónomo. Me inclino a favor de esta última tesis.
En todo caso, ratifico las propuestas señaladas en un acápite anterior, donde se sugiere que todos los jueces ocupen sus cargos por medio de ejercicios de oposición, que premien el mérito, la experiencia y la capacidad. Asimismo, confirmo que los presidentes del tribunal en cada instancia (pues en este caso se debería procurar un equilibrio entre la verticalidad y la horizontalidad de la institución), o de los tribunales si existiera otro para cuestiones constitucionales, fueran electos de manera “libre, secreta, directa, periódica y competitiva”. El proceso podría ser, igualmente, análogo al ya bocetado para los dos casos anteriores.
Comisión electoral.
El Consejo Nacional Electoral ha de constituir el ente rector de todos los procesos electorales de las entidades de poder, y tal vez, también debería resultar una institución vertical. Para su desempeño, se le ha de subordinar la Junta Electoral Nacional, la Comisión de Registro Civil y Electoral, la Comisión de Participación Política durante el proceso, y la Comisión de Financiamiento, con la organización y el funcionamiento que establezca la ley orgánica respectiva. Del mismo modo, podría asesorar y tutelar la organización de las elecciones de las entidades de la sociedad civil, por supuesto a solicitud de estas; como por ejemplo: sindicatos, movimientos estudiantiles, gremios profesionales y organizaciones con fines políticos. Por otro lado, también eligiría a la máxima autoridad de este órgano a través de un proceso análogo a los casos anteriores.
Ministerio de Justicia.
Como ya señalé, el ministerio de justicia resulta una entidad del gobierno, o sea, del ejecutivo, de todo Estado. Por lo general suele asumir un universo de responsabilidades acerca de la justicia, aunque desde la perspectiva del gobierno en funciones. Entre ellas pudieran encontrarse: 1. Trabajar en el desarrollo de la cultura jurídica de la sociedad. 2. Dirigir el funcionamiento de todos los tipos de registros legales existentes. 3. Desempeñar cierta tutela sobre el entramado de notarías y de actores que ejercen la abogacía, sin afectar la autonomía de estos quehaceres. 4. Hacer las gestiones pertinentes para que todo el trabajo del gobierno se efectúe dentro de las legislaciones vigentes, así como promover que los desarrollos sociales conseguidos por el ejecutivo tengan el debido impacto en las instituciones de justicia, con el propósito de que dichos avances sean respaldados por las legislaciones y por las entidades llamadas a garantizarlos. 5. Tramitar todas las relaciones posibles del gobierno con el universo de instituciones responsables de la justicia. 6. Gestionar las relaciones del gobierno con todas las entidades encargadas de la enseñanza del Derecho. 7. Evaluar sistemáticamente la cultura jurídica de la sociedad, el desempeño de la enseñanza del Derecho, la profesionalidad del quehacer policial, así como la eficacia de los registros legales, de las notarías, del ejercicio de la abogacía, de la Procuraduría de Justicia, de la Ficalía General, de los tribunales, de la Contraloría General, de la Comisión Electoral, de la Defensoría del pueblo y del sistema penitenciario.
Dicha evaluación debería, en todo caso, hacerse pública, para que sea sometida al escrutinio público. Del mismo modo, debe ser entregada al Parlamento y explicada al pleno de diputados, para que estos puedan discernir, debatir y posicionarse al respecto. Por otro lado, en cuanto a la designación del ministro de justicia, pues resulta común y ha sido efectivo que sea propuesto por el jefe del gobierno y aprobado por el Parlamento.
Defensor del Pueblo.
La figura del defensor del pueblo ha demostrado cumplir una función importante para garantizar el control democrático sobre el sistema de justicia. Su función específica se centra en proteger y defender los derechos. Sus facultades varían de un país a otro. En Argentina, por ejemplo, tiene amplia capacidad, que va desde la investigación de presuntas violaciones a derechos, la interposición de recursos legales en favor de personas o colectivos, hasta proponer modificaciones de leyes y políticas públicas, entre otras. En México, por citar otro ejemplo, se dedica sobre todo a procesar quejas ciudadanas que pueden terminar con una recomendación a las dependencias de gobierno. Sin embargo, en ningún caso tienen carácter vinculante. Por otro lado, la tentación autoritaria de suprimir el contrapeso que pueden desempeñar estas instituciones siempre tiende a dañar la autonomía, incluso presupuestaria, que demanda el buen desempeño de las defensorías del pueblo.
En cuanto al tema, me acerco a los criterios del doctor Julio Antonio Fernández, joven experto en temas de Justicia y Derecho. Partiendo de sus posiciones sobre el tema, sostengo que la conceptualización, el diseño y la institucionalización de la Defensoría del Pueblo constituyen un aporte cualitativo a favor del Derecho y de la democratización de la justicia. Sin embargo, igualmente comparto que dicha institución aún demanda desarrollo y garantías. Para comprenderlo, basta indicar las dos debilidades antes mencionadas: la necesidad de una autonomía mayor y su casi nulo carácter vinculante.
Sobre esto último, coincido con el doctor Fernández en que la Defensoría del Pueblo debería disfrutar de cierto carácter vinculante. Sin embargo, al modo del “Tribuno de la plebe”, de la antigua Roma, como propone el joven especialista. Esta emblemática autoridad del mundo antiguo, que intentaba representar al pueblo de manera directa, no poseía facultad para decidir qué hacer, pero sí para prohibir actuaciones determinadas. En tal caso, sería beneficioso estudiar y debatir cómo podría desempeñarse esta facultad “inusitada” en el mundo actual.
Entre las potenciales facultades consideradas en ciertas charlas, las opiniones se han inclinado hacia probabilidades análogas a las siguientes: 1. Que, luego de la debida investigación y el diálogo con las entidades correspondientes, pueda vetar “la forma” de cualquier proceso judicial, lo cual obligaría a los tribunales a corregirla de acuerdo a las recomendaciones de la Defensoría del Pueblo. 2. Que, luego de la debida investigación y el diálogo con las entidades correspondientes, pueda vetar “el fondo” de cualquier proceso judicial, lo cual obligaría a los tribunales a corregirlo de acuerdo a las recomendaciones de la Defensoría del pueblo. 3. Que, luego de la debida investigación y el diálogo con las entidades correspondientes, pueda considerar que no existe argumentos para juzgar y por ello pueda vetar “el proceso en sí”, quedando los tribunales obligados a cancelarlo, sin derecho de apelación alguno. 4. Que, luego de la debida investigación y el diálogo con las entidades correspondientes, pueda vetar “la forma” de actuar de los órganos policiales, de la Procuraduría de Justicia, de la Contraloría General, de la Comisión Electoral, de la Fiscalía General, y del sistema penitenciario, quedando obligadas estas institucciones a corregirla de acuerdo a las recomendaciones de la Defensoría del Pueblo. 5. Que, luego de la debida investigación y el diálogo con las entidades correspondientes, pueda vetar, ahora de forma provisional, la constitucionalidad de cualquier elaboración o norma legislativa, lo cual deberá ser resulto definitivamente, a favor o en contra, por la instancia correspondiente encargada del control constitucional, ya sea un tribunal específico, o una sala del tribunal ordinario.
Se hace evidente que el desarrollo de la Defensoría del Pueblo sería un salto positivo, pero institucionalizaría un quehacer sumamente complejo, sensible y riesgoso. Por ende, esto demandaría diseñar y garantizar, además, condiciones extraordinarias, así como una profesional e intensa seguridad personal e institucional.
Por otro lado, en cuanto a la elección del Defensor del Pueblo, en cada instancia tal vez pudieran postularse todos los juristas que lo estimen pertinente; quizás con la única condición de que pruebren, ante Comisón Electoral, el apoyo de un número determinado de ciudadanos. En tal sentido, una vez avalado lo anterior, los nominados deberían poder socializar sus perspectivas de trabajo, y finalmente, someterse al escrutinio de unas “elecciones libres, secretas, directas, periódicas y competitivas”.
Igualmente, algunos pensamos que los defensores del pueblo (tanto el nacional, como los de las diferentes instancias) no deberían constituir una institución, sino entidades autónomas, cada una responsabilizada con el cumplimiento de sus objetivos, únicamente, en su correspondiente instancia. Esto aportaría un conjunto de beneficios, entre los cuales se encuentran: 1. El reforzamiento de condiciones para que cada defensor del pueblo pueda ofrecer, con la necesaria libertad, la prioridad requerida a las circunstancias de su instancia y localidad. 2. Un aumento de la capacidad para que cada defensor del pueblo desarrolle, con frescura y celeridad, potencialidades y dinámicas que tributen a la eficacia de sus funciones, así como a la experiencia jurídica y judicial de la sociedad “toda”. No obstante, sí consideramos que podrían establecerse mecanismos de intercambio de experiencias, de formación compartida, de colaboración y de ciertos apoyos recíprocos, sin que todo esto los constituya en una institución, ni conduzca a la injerencia de unos sobre otros en el desempeño de sus funciones.
Sistema penitenciario.
El sistema penitenciario constituye parte esencial del sistema de justicia y debe resultar un tema de suma preocupación en cualquier modelo de sociedad que pretenda fundamentarse en dicha virtud y se proponga desarrollar la misma. Sin embargo, suele ser el componente del sistema de justicia más escabroso, más dañado, y tal vez, menos atendido. Actualmente, la generalidad de los países se encuentra frente a grandes desafíos en cuanto a la materia, que deberíamos procurar resolver, pues resultan indicadores de falta de crecimiento humanista, moral, profesional. Por ello, incorporo el asunto en este discurrir temático, pero lo haré por medio de un paneo de argumentos valiosos que sobre la cuestión se ofrecen en el dossier mencionado.
La privación de libertad, utilizada como sanción a partir de los procedimientos inquisitoriales del Medioevo, se reforzó a la luz del Estado moderno. Si bien se establecieron los parámetros del “debido proceso” para cumplir con el principio de legalidad penal dentro de un Estado de Derecho, las sanciones de reclusión se intensificaron como una fuerte medida de control social.
En la década de los 60 del pasado siglo, se consolida el Funcionalismo como modelo de sistema penal. Este paradigma se funda en la validez de la norma penal, de modo que, a pesar de que elabora un discurso sobre la necesidad de proteger a los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales, su verdadero fin es el de castigar las conductas sociales que ponen en entredicho la validez de la norma y restablecer la “confianza institucional”. Esta teoría, como es lógico, ha provocado excesos: al poner el énfasis en el castigo y en el carácter preventivo de la pena, hace una apuesta por el Estado policial, el cual se construye a partir de una percepción de la inseguridad ciudadana y de la privación de libertad como única forma de “segregar” al comisor de un delito. De este modo, ambas familias (de víctima y victimario) no resuelven los problemas generados por la acción delictiva a través de la simple venganza.
Actualmente se hace imperioso avanzar en la discusión sobre el carácter restaurativo de la pena y la justicia reparadora (John Braithwaite, 1989 y 2004) (Marta Minow, 1998). Son palabras clave para este tipo de pena la verdad, la reparación, la reintegración, la garantía de no repetición. Significa, además, darle un rol fundamental a la víctima a la hora de pensar la justicia, tratando de que esta participe en el proceso de construcción de la justicia, siendo antes reparada que vengada.
En tanto, el Derecho Penal solo puede ser visto, entendido y aplicado como ultima ratio, como último recurso. No es casual que desde los años 60 hayan ido in crescendo las voces autorizadas dentro y fuera del ejercicio profesional del Derecho, para señalar la profunda crisis del fundamento mismo de la punición penal, el agravamiento de las consecuencias nefastas que trae para individuos y sociedades la existencia de la prisión, y para reclamar la necesidad cada vez más acuciante de repensar los fundamentos mismos de las formas tradicionales de combatir el delito, que nos han conducido a la situación actual, donde las cárceles se han convertido, en la mayoría de los países, en verdaderos infiernos en la Tierra, que solo contribuyen a reproducir las mismas conductas que aparentemente combaten. Actualmente se encuentran entre los grupos más olvidados y aislados de la sociedad, y sufren tratos crueles e inhumanos, tortura, falta de acceso a medicamentos, a servicios de salud, de agua potable, no cuentan con alimentación adecuada y viven en condiciones de hacinamiento.
Desde hace décadas, debido a estas circunstancias, Naciones Unidas aprobó las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, uno de los instrumentos fundamentales que deben observar los Estados para brindar una atención apropiada a la población recluida. En este cuerpo se establece, entre otros aspectos que: las condiciones físicas y de higiene de las celdas de reclusión deben ser adecuadas para solo una persona; la alimentación debe ser de calidad; debe asegurarse un vestido adecuado para los reclusos; servicios médicos calificados con atención psiquiátrica; se prohíben las penas corporales y otros castigos degradantes; los reclusos deben tener contacto con el mundo exterior, así como derecho de información y queja, etc.
Un aspecto importante es el tratamiento que debe dársele a la población recluida a fin de que la sanción cumpla con su propósito. En primer lugar, indica que el régimen del establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida libre, en cuanto estas contribuyan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su persona. En el tratamiento no se deberá recalcar el hecho de la exclusión de los reclusos de la sociedad, sino, por el contrario, el hecho de que continúan formando parte de ella. Tomando en cuenta que el deber de la sociedad no termina con la liberación del recluso, se deberá disponer de instituciones capaces de ofrecerles una ayuda post-penitenciaria eficaz, que tienda a disminuir los prejuicios hacia él y le permitan readaptarse en su comunidad.
Para mostrar un ejemplo actual, recientemente elaborado, que promueve el desarrollo de estos principios, presento el canon de la Constitución de la República de Ecuador, donde se pretende perfilarlos como garantía. “Art. 51.- Se reconoce a las personas privadas de la libertad los siguientes derechos: 1. No ser sometidas a aislamiento como sanción disciplinaria. 2. La comunicación y visita de sus familiares y profesionales del derecho. 3. Declarar ante una autoridad judicial sobre el trato que haya recibido durante la privación de la libertad. 4. Contar con los recursos humanos y materiales necesarios para garantizar su salud integral en los centros de privación de libertad. 5. La atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas, culturales, alimenticias y recreativas. 6. Recibir un tratamiento preferente y especializado en el caso de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, adolescentes, y las personas adultas mayores, enfermas o con discapacidad. 7. Contar con medidas de protección para las niñas, niños, adolescentes, personas con discapacidad y personas adultas mayores que estén bajo su cuidado y dependencia”.
Por otro lado, sería positivo valorar la senda del “derecho penal mínimo”, defendida por Luigi Ferrajoli. En esta ruta habrá que experimentar otras variantes para enfrentar la actividad delictiva. Desde atender las causas estructurales que provocan los delitos, que es lo primario, hasta aplicar medidas alternas a la privación de libertad, siempre que sea posible, o emplear de manera más recurrente mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la mediación y la conciliación.
Articulación del sistema de justicia.
A pesar de la defensa a favor de la autonomía que demanda la profesionalidad de cada una de las instituciones responsabilizadas con la justicia, muchos estimamos que deben generarse mecanismos de coordinación entre los distintos órganos del sistema de justicia, pues enfrentan problemas comunes. Sin embargo, también coincidimos en que dichos mecanismos deben evitar injerencia de unos sobre los otros, o del Parlamento y el gobierno en la labor de cada uno de ellos. Incluso, consideramos imprescindible estudiar, debatir y cincelar medios que aseguren lo anterior.
Tal vez podrían integrar ese mecanismo de coordinación, en cada instancia, por derecho propio, quienes dirigan los órganos policiales, el sistema penitenciario, lo que llamo en este trabajo como Procuraduría, la Fiscalía, el o los tribunales, la Contraloría, la Comisión Electoral, el Defendor del Pueblo, un representante del conglomerado de juristas dedicados a la abogacía, el Ministerio de Justicia, la organización social que asocie a los profesionales del Derecho, y la entidad más imporante encargada de la enseñaza del tema. Asimismo, podría sugerir que este mecanismo sea coordinado, por períodos determinados, con carácter pro tempore, y de manera rotativa, por cada uno de sus integrantes, según el orden que se establezca. Por otro lado, no faltan quienes anhelan que esta necesaria coordinación posea carácter constitucional y que toda Carta Magna esboce con claridad y precisión sus objetivos y procedimientos.
Final.
Culmino este trabajo que resultó demasiado extenso, tal vez porque el tema demanda ser tratado con suma amplitud. Sin embargo, nada de lo anterior adquiriría sentido si no desarrollamos la sensibilidad y el compromiso a favor de la promoción, la garantía y la defensa irrestricta de los valores trascendentales de cada una y de todas las personas. Esto último se esboza fácilmente de manera teórica, pero constituye un desafío complejísimo, para el cual muchas personas carecen de capacidad. Con el objetivo de contribuir a ello, advierto que observen la relativa centralidad sugerida para las organizaciones sociales, tanto acerca de su influjo en los tribunales como en el Parlamento. Dichas asociaciones constituyen los “gremios” donde laten las angustias y los reclamos más entrañables del pueblo profundo. Asimismo, no termino sin recordar, además, esta vieja sentencia del derecho antiguo: “El derecho supremo es una injuria suprema. Practicar la justicia es, entonces, un mínimo indispensable”.
