Seguridad jurídica y bienestar

 

Cuba Posible agradece al doctor Julio Antonio Fernández Estrada, por ofrecernos la oportunidad de publicar un texto inédito de su padre, el reconocido académico Julio Fernández Bulté, quien falleciera hace unos años. El doctor Fernández Bulté, notable jurista, eminente profesor e insigne investigador, se destacó por su empeño sabio y tenaz en la enseñanza del Derecho y en el progreso de la cultura y de la institucionalidad de la Justicia en Cuba. Además, lo hizo de una manera especial, porque en su desempeño integró un conjunto de virtudes que le aseguraron una especial impronta social. Entre ellas se encontraban el patriotismo, la profundidad de los análisis y los argumentos, la honestidad y la transparencia, una significativa simbiosis entre firmeza y apertura, y la amistad incondicional  para con todos los cubanos buenos.  Su obra escrita y socio-política ya forma parte del legado histórico que indica caminos certeros para todos los cubanos con opiniones diversas, dispuestos a comprometerse en la consolidación de una Cuba cada vez mejor. Cuba Posible se honra con la publicación de este texto y, con ello, rendimos tributo al respetado profesor.

Seguridad jurídica y bienestar

Introducción


Desde épocas inmemoriales los hombres lucharon por conocer las normas jurídicas a las cuales debían ajustar su conducta; conocer “las reglas del juego” tanto en sus relaciones con los semejantes como con el aparato estatal, es decir, con el poder público político. Esa lucha por el conocimiento y clara determinación del contenido de las normas jurídicas se  explica si no olvidamos las investigaciones de Sir. Henry Sumner Maine.

El gran investigador inglés, en su obra clásica El antiguo derecho, demuestra que las primeras manifestaciones del Derecho, en todos los pueblos antiguos, estaban íntimamente vinculadas con apreciaciones morales, con rituales y reglas de conducta, en las que existían los tabúes y otras consideraciones mágicas o religiosas.

En otras palabras, ningún derecho primitivo fue un conjunto normativo dictado como reglas de puro contenido político; por el contrario, todos esos derechos primitivos  estuvieron investidos, para ganar autoridad, de una gran mediación de fuerza moral, de una tremenda formulación religiosa, de mito o de tabú.

Esas normas jurídicas de los pueblos primitivos fueron todas de sentido consuetudinario, como catálogo de costumbres, pero expresaban ya los intereses y los valores culturales de las clases y segmentos sociales económicamente dominantes. Y esos sectores sociales hacían valer su poder no solo porque sus normas fueran dictadas por los órganos correspondientes y tuvieran un importante respaldo coactivo. En los momentos iniciales del Derecho eso no era lo más importante para amparar la coercibilidad de la norma legal; esa coercibilidad no dependía de que estuviera investida de autoridad estatal. En realidad, el Estado apenas estaba tan poco dibujado como el mismo Derecho. La fuerza de aquellas normas tenía una enorme apoyatura moral, representada en consenso y aprobación dados por la educación, los principios de la moral media o de la moral que ya era impuesta por las clases que empezaban a descollar como dominantes económicamente. La práctica, conocimiento y aplicación del Derecho era privativo de ciertas personas que por excepción podían tener acceso a los espacios misteriosos donde se aplicaba como orden superior de la sociedad.  No puede olvidarse que en ciertas culturas el Derecho era obra directa de los dioses. Cuando el Faraón dictaba el Derecho lo hacía encarnando al dios Thor.

Con ello quiero decir y señalar dos cuestiones: primero, que el Derecho y la Moral se iniciaron en la Historia con una gran unicidad. Sin embargo, pronto los pueblos fueron separando estos dos elementos de la superestructura social, en un proceso histórico largo y tortuoso, a través del cual el Derecho fue despojándose de sus atributos religiosos y, para muchos, también de sus atributos y contenidos morales. En segundo término quiero consignar que si bien los fines del Derecho, su objetivo último, es algo absolutamente polemizado, todos convienen ya en que de alguna manera el Derecho persigue establecer un cierto orden que permita ese valor al cual los hombres se apegan tanto, que es lo que los juristas llamamos “la seguridad jurídica”, el saber a qué atenernos, el conocer qué podemos hacer y qué nos está vedado; a qué tenemos pleno derecho y qué desborda el límite de nuestras pretensiones. La seguridad jurídica es sinónimo de seguridad social y, por ello, carne y sustancia de la estabilidad, del bienestar. Nadie puede sentirse bien si se presiente a expensas de cualquier arbitrariedad, de cualquier exceso, tanto por parte del vecino como proveniente del Estado.

En las ligeras reflexiones que siguen trataré de ubicar algunos puntos de vista que considero esenciales para poder entender el indisoluble vínculo entre el Derecho, la seguridad jurídica y el bienestar de los hombres, partiendo de lo que siempre he proclamado: los dos grandes valores del ser humano son, ante todo, la vida y la salud en ella y, en segundo lugar, la justicia, la seguridad jurídica. Cuando el  hombre carece de alguno de esos valores, deprecia su existencia hasta un límite tal en que casi desdice de la condición humana.
 
Los fines del Derecho. ¿Sirve al bienestar humano el sistema jurídico?

Por último quisiera decir algo que parece estar ya fuera de toda duda: no existe el Derecho como realidad artificial de laboratorio; el fenómeno jurídico forma parte de la candente existencia de la sociedad, emana de ella, se cuece en ella y está encaminado a surtir determinados efectos dentro de esa dinámica social. De tal modo, ningún ordenamiento jurídico, y por tanto el Derecho en sentido absoluto y universal, jamás es ajeno a las luchas sociales, a la espiritualidad de una sociedad específica, a su cultura, sus contenidos étnicos, nacionales, religiosos; sus luchas políticas, sus enfrentamientos de clase, y en general, a la lucha milenaria del hombre por su supervivencia y su felicidad, que sería tanto como decir, su bienestar elemental.

Incluso el genio jurídico del romano, tan pragmático y al mismo tiempo tan profundo, quedó limitado en la búsqueda de una definición sobre el Derecho. Normalmente se cita la afirmación de Celso, recogida en el Digesto por Ulpiano, según el cual, en Instituciones, Libro I. dice: “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primero de dónde proviene la palabra ius (derecho). Llámase así de iustitia (justicia); porque, según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y lo equitativo.”(1) Sin embargo, lo que no siempre se cita –con lo cual se descontextualiza arbitrariamente la cita que de Celso hace Ulpiano? es lo que se dice en el § 1 siguiente en el que se afirma: “Por cuya razón alguien nos llama sacerdotes; pues cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y equitativo, separando lo equitativo de lo inicuo, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no solo por el miedo de las penas, sino también por el estímulo de los premios, buscando con ansia, si no me engaño, la verdadera filosofía, no la aparente.”(2)

De este modo, viendo el párrafo del Digesto en su totalidad, se constata que los romanos podían tener concepciones idealistas sobre el Derecho, pero percibían claramente que no era este un conjunto arbitrario de normas, sino que las mismas constituían un cuerpo cargado de sentido: a saber, alcanzar la justicia frente a la iniquidad, imponer lo legal ante lo ilícito y con todo ello hacer más buenos a los hombres, no solo mediante el castigo que podría arredrarlos, sino sobre todo mediante los premios, y buscando la verdadera filosofía, que no debe olvidarse que quería decir, según su más puro origen etimológico griego, la  verdadera sabiduría.

Como viejo romanista no puedo más que volver a admirarme ante la riqueza y profundidad de estas afirmaciones en que, no obstante cierta desorientación idealista, se abre paso la percepción social de que el Derecho persigue un fin de naturaleza social que es, medularmente, hacer más buenos a los hombres, y donde se destaca que ello no se pretende con el simplismo del sentido intimidatorio de las normas, sino sobre todo ofreciendo un paradigma de valores con cuyo cumplimiento el hombre se siente premiado. Por supuesto que le faltaba a esas afirmaciones el contenido de clase que solo pudo insuflarle muchos siglos más tarde Carlos Marx, pero fue, con mucho, dentro del pensamiento de la antigüedad, el más rico y profundo.

Gramsci colocó entonces en primer lugar, como objetivo y contenido del Derecho, su fuerza educativa y movilizadora, su capacidad para hacer avanzar los consensos y fortalecer la hegemonía. Por supuesto que estas posiciones colocan en el centro de atención el carácter axiológico del Derecho, puesto que de ese contenido axiológico dependerá –y solo de él puede depender? su capacidad educativa y movilizadora.

De manera muy sintética María Aurelia Alonso ha dicho sobre la obra de Antonio Gramsci en torno al Derecho que: “De los textos de Gramsci se puede concluir como tesis fundamental su reconocimiento de la naturaleza política del derecho y la admisión de su ambivalencia. Por esta vía avanzamos en la revalorización del rol del derecho en la sociedad y de su posible función transformadora.”(3)

Cuando hablo entonces de que los intereses económicos se tienen que convertir en valores para ser transfundidos al mundo de las expresiones jurídicas, me estoy refiriendo a un proceso complejo que es muy estudiado en la psicología aplicada a la determinación de los valores. Como lo ha puesto de manifiesto J. Nicasio Barrera, y también mencionaba un poco más arriba, los valores se expresan, en un momento dado, casi como una exigencia psicobiológica, como una necesidad física “con predominio del área del cuerpo”(4). Ortega calificó esta manifestación original de los valores-intereses como “conveniencia vital y subjetiva”. En esta etapa, los intereses de la clase dominante (aceptando que es la voluntad de esa clase la que determina casi exclusivamente en la formación de las principales soluciones jurídicas) se manifiestan como “adecuación, no tanto del  intelecto, sino de la conducta integral ?predominantemente emotiva en esta faz? con las tendencias y necesidades capitales de la vida individual y de la especie”(5).

En un segundo momento esos valores-intereses se elevan hasta convertirse en “ideas”, en “idearios”, aunque no pierdan del todo su cariz emocional y su base material de sustentación. Esos intereses se expresan entonces como juicios simbólicos portadores de valores de cierta abstracción. Como señala Barrera: “para concretizarse en la realidad, como objetos valiosos o bienes de conducta valiosa, reclaman algún contenido. El mismo es puesto por la razón, la imaginación, la voluntad, etcétera, concordantemente con la situación de existencia personal y social y el contorno cultural”.

De tal modo, los intereses materiales de la clase dominante dentro de la lucha de clases de la sociedad, pasan por mediaciones complejísimas: ante todo, de simples requerimientos materiales, más o menos sintetizables (hay que recordar las afirmaciones de Engels sobre lo que él llamó paralelogramo de fuerzas distintas que se producen en la formación de la conducta humana) que obedecen a las condiciones materiales de vida de la clase y de la lucha de las demás clases; tienen esas exigencias que convertirse en apreciaciones, ideas, en valores políticos en una palabra.

Solo entonces, cuando se han elevado a formar ideas, apreciaciones y juicios de valor político, es que pueden arribar a ser voluntad política o estatal. De ello se infiere que el proceso es no solo complejo, sino que su comprensión ha sido muchas veces simplificada y reducida y se infiere además que cuando se toman las cosas en toda su profundidad se pone de manifiesto que el Derecho ha tenido y no puede dejar de tener un fundamental contenido axiológico. Reducirlo solo a intereses económicos o voluntad política demiúrgicamente salida de los intereses económicos, sin previa conversión en valores, es un absurdo que se da de bruces con la realidad y con las aplicaciones que del materialismo dialéctico hicieron los mismos clásicos del marxismo.

Además, como he indicado en otras oportunidades, la clase dominante no es homogénea.

Poulantzas ha sido muy profundo y claro al respecto. En una obra importante señalaba: “El Estado capitalista, con dirección homogénea de clase, no representa directamente los intereses económicos de las clases dominantes, sino sus intereses políticos: es el centro del poder político de las clases dominantes al ser el factor de organización de su lucha política.”(6)

Asimismo, puso de manifiesto que no solo se convierte en Derecho el resultado convulso de la lucha de clases, y con ello intereses a veces opuestos a los de los dominantes, sino que también las clases hegemónicas juegan con la obligada observancia de determinados límites políticos dentro de los cuales se admiten valores y la virtualidad de algunos intereses de los dominados, para que el papel hegemónico se revista justamente de la cobertura de ser, o aparecer, de alguna manera, como representante de toda la sociedad. En ocasiones, es tal la fuerza de la tradición o de otros elementos culturales que esos límites políticos o espirituales no pueden ser transgredidos si no es a riesgo de que se pierda el consenso político.

Es el propio Poulantzas quien dice claramente que:

“…el Estado capitalista lleva inscripto en sus estructuras mismas un juego que permite en los límites del sistema, cierta garantía de intereses económicos de ciertas clases dominadas. Esto forma parte de su función, en la medida en que esa garantía está conforme con el predominio hegemónico de las clases dominantes, es decir, con la constitución política de las clases dominantes, en relación con ese Estado, como representación de un interés general del pueblo… Esa garantía de intereses económicos de ciertas clases dominadas por parte del Estado capitalista no puede concebirse sin más como limitación del poder político de las clases dominantes. Es cierto que se la impone al Estado la lucha política y económica de las clases dominadas: esto, sin embargo, significa simplemente que el Estado no es un instrumento de una clase, que es el Estado de una sociedad dividida en clases…”(7)

De tal manera, cuando pretendemos abordar las relaciones del Derecho con la Moral, en cuanto a posibles identidades o diferencias absolutas, debemos recordar que quien por primera vez puso de relieve la imbricación original entre el Derecho y la Moral fue Sir. Henry Sumner Maine en su obra clásica El antiguo derecho. En esa obra, Sumner Maine demuestra que las primeras manifestaciones del Derecho, en todos los pueblos antiguos, estaban íntimamente vinculadas con apreciaciones morales, con rituales y reglas de conducta en que existían los tabúes y otras consideraciones mágicas o religiosas.

En otras palabras, ningún derecho primitivo fue un conjunto normativo dictado como norma de puro contenido político, como norma técnica pura en absoluto; por el contrario, todos esos derechos primitivos estuvieron investidos, para ganar autoridad, de una gran mediación de fuerza moral, de una tremenda formulación religiosa, de mito o de tabú.

Esas normas jurídicas de los pueblos primitivos, ?que el mismo Sumner Maine pone de manifiesto que fueron siempre originalmente consuetudinarias? hacían valer su poder no solo porque fueran dictadas por los órganos correspondientes y tuvieran un importante respaldo coactivo; en los momentos iniciales del Derecho eso no era lo más importante, lo que amparaba la coercibilidad de la norma legal. Esa coercibiliddad no dependía de que estuviera investida de autoridad estatal. En realidad, el Estado apenas estaba tan poco dibujado como el mismo Derecho. La fuerza de aquellas normas tenía una enorme apoyatura moral, representada en consenso y aprobación dados por la educación, los principios de la moral media o de la moral que ya era impuesta por las clases que empezaban a descollar como dominantes económicamente. De esta manera, quiero reiterar lo señalado anteriormente en cuanto a que el Derecho y la Moral se iniciaron en la Historia con una gran unicidad.

Ahora bien, en la misma medida en que el aparato estatal fue perfeccionado sus instrumentos y completando sus estructuras asumió sus funciones directrices en la sociedad de modo más rotundo y contundente y ello significó que, en el plano de su voluntad política fue exponiéndolas cada vez con más nitidez y claridad como voluntad política estatal, sin tener que acompañarla en cada paso con la fuerza de convicción de los tabúes mágicos, la religión y la moral social contenida en los viejos usos de la vida gentilicia anterior.

En todos los pueblos antiguos vamos presenciando entonces un lento y a veces imperceptible movimiento hacia lo que algunos llaman la laicización del Derecho, es decir, su depuración de otros elementos ajenos a su contenido político directo. En el pueblo romano, paradigma de la organización jurídica antigua, se presenció la lenta separación entre el que llamaban jus y el aun calificaban de fas (8). Cuando se promulgaron las leyes de las XII Tablas, aproximadamente en el año 450 a.n.e., es evidente que ya el ius y el fas estaban notablemente desligados y el ius se consideraba como derecho humano absolutamente y como el verdadero Derecho. Esta conquista no es aislada, sino que formaba parte de una larga cadena de luchas entre el patriciado y el plebeyado en el curso de las cuales el último va desmitificando el fas en la misma medida en que liquida el poder absoluto y místico del patriciado. Así, por ejemplo, logra la publicación de las acciones procesales que eran absolutamente esotéricas y también los días fastos y nefastos; posteriormente alcanzan la promulgación de las aludidas leyes de las XII Tablas, con lo cual arrebataron al patriciado el secreto absoluto sobre la ley y conquistan su público conocimiento. Luego logran el acceso a todas las magistraturas y de hecho se adueñan de la vida política y jurídica. En ese proceso el Derecho no solo se ha desmistificado sino que se ha ido aislando de la moral y va apareciendo como producto puro de la voluntad política.

En el Medioevo el Derecho sufre algunas recaídas en su vinculación con elementos místicos y fuerte confusión con la moral pura. Todo ello está vinculado con la fuerza que logra la Iglesia Católica en los siglos del alto feudalismo. Así por ejemplo, en los juramentos de fidelidad por los cuales se entregaba el vasallaje, las fórmulas puramente jurídicas, como eran o podían ser el contrato de encomendación o el acta de constancia, fueron amparadas muchas veces por elementos puramente rituales, anejos como el juramento religioso de fidelidad, brindado comúnmente ante las reliquias de un santo o incluso mediante la constancia que proporcionaba el llamado ósculo de fe.

La influencia del Derecho Canónico durante siglos del Medioevo no supuso necesariamente la mezcla absoluta de los mecanismos jurídicos y morales, por el contrario, es sabido que el Derecho Canónico no tuvo apoyatura mística sino que se consideró siempre, y sigue entendiéndose, como derecho creado por los hombres, por autoridades humanas, sea el Papa, un concilio, el colegio cardenalicio, etc. Sin embargo, hay que reconocer que bajo la escolástica predominante en el Medioevo, el Derecho también estuvo impregnado de la moral cristiana.

Cuando se producen las revoluciones burguesas, que casi siempre comenzaron con ataques a los cimientos ideológicos y religiosos del sistema feudal, el Derecho sufrió una de las más grandes desmitificaciones de su historia. Nunca, como bajo el imperio del poder burgués, el Derecho parece como producto supremo de la razón humana y expresión de intereses humanos. Se desliga totalmente de lo religioso y hasta de lo moral. Marx puso de manifiesto que el capitalismo desgarra los velos tras los cuales se escondía, hasta entonces, la explotación del hombre por el hombre; suprime los linajes, los valores de la herencia de sangre, los mitos religiosos, y queda brutal y simple la única diferencia que proporciona la economía. Entonces el Derecho aparece como dictado político crudo, que expresa intereses estatales, suponiendo que el Estado sea, a su vez, el equilibrio social. Jamás antes el Estado y el Derecho habían cobrado unas independencias tan perfectas y brutales. De ahí que sea necesario replantearse ahora, aunque ya desde un plano teórico y doctrinal, qué relaciones existen en realidad entre el Derecho y la Moral. Primero, por supuesto, el pensamiento teórico en torno al Derecho indaga: ¿Qué diferencias y semejanzas hay entre el Derecho y la Moral?

Para una corriente teórica bien extendida la diferencia esencial entre el Derecho y la Moral estriba en que el Derecho es esencialmente bilateral, esto es, expresa y contiene la regulación de relaciones sociales; en tanto que la moral es fundamentalmente unilateral, intimista, y su alcance no trasciende al campo de la relación social sino que se circunscribe al dominio de lo individual en la conciencia humana. La concepción hegeliana sobre la autovaloración propia de la conciencia individual subyace en un buen número de los autores afiliados a la antes indicada consideración.

Sin embargo, no hizo falta que el marxismo-leninismo viniera a formular la crítica final sobre tales ideas. Desde mucho antes otros autores burgueses habían puesto de relieve el carácter social e histórico de la moral y su íntima vinculación con las relaciones sociales en las cuales crece y se desenvuelve. Posteriormente, el marxismo evidenció la naturaleza clasista de la moral y develó que las normas y principios morales surgen en los contextos sociales y son también bilaterales.

Otra de las posiciones sostenidas al respecto de las relaciones entre el Derecho y la Moral es la de Jellinek, que ha tenido una gran difusión y afirmaba que la Moral era el todo y el Derecho una parte; ambos como axiología social, como normación deontológica de una cultura dada. En 1911 Jellinek sostenía que el Derecho contenía o debía contener la mínima moral exigible en la sociedad.

Para otro grupo de autores no menos importantes la diferencia estriba en el grado de coercibilidad de ambos normadores sociales. Según ellos, el Derecho está amparado en la coercibilidad de la Ley, en tanto que la Moral es solo un conjunto de dictados de conducta que quedan circunscriptos al mundo intimista, autovalorativo y desiderativo del sujeto, sin ninguna coerción exterior. Por supuesto que no es necesario hacer una refutación exhaustiva de estas posiciones. Es evidente que la moral social implica para todos los ciudadanos la obligación y prescripción de conductas cuyo cumplimiento contiene un cierto grado –mayor o menor? de coerción social. Nadie escapa al repudio social que lleva implícito el incumplimiento de la moral media de una sociedad en una época determinada.

Otros teóricos como Enrico Ferri, uno de los fundadores de la Escuela del Positivismo Penal italiano, defendió que el Derecho consagraba las relaciones sociales que se corresponden con la moral media aceptada en una sociedad y, de esa manera, estableció un vínculo singular y esencial entre el Derecho y la Moral y, sobre todo, instauró el análisis funcional de la mayor eficacia del Derecho en torno al cual coinciden sus normas más directamente con los cánones morales de una época y lugar.

Es un lugar común que para el marxismo las diferencias entre el Derecho y la Moral no es posible encontrarlas en esferas ontológicas diferentes, ni en contenidos separados de una normatividad u otra. Tanto el Derecho como la Moral tienen el mismo contenido; uno y otra poseen la coercibilidad que impone la fuerza de la cultura y de la violencia estatal que ampara al Derecho. La diferencia esencial estriba entonces en que el Derecho está amparado por la fuerza del Estado, por la coacción estatal, en tanto que la moral queda bajo la protección y tutela del consenso social. Sin embargo, con esto no estoy diciendo, ni mucho menos, que el Derecho tenga por eso más fuerza coercitiva que la Moral. Cualquiera sabe que en ciertas circunstancias y contextos, los determinantes morales son más acuciantes y apremiantes que las compulsiones jurídicas. Cualquiera sabe también que en condiciones de una mayor conciencia ciudadana y una cultura superior, las compulsiones morales desempeñan un papel más  conductor que las intimidaciones que proceden de la ley jurídica. Lo que es evidente es que el Derecho recoge y consagra aquellas normas que constituyen dictados de conducta esenciales para el sostenimiento y reproducción de una sociedad determinada; aquellas que sustentan a una sociedad de clases históricamente condicionada.

De lo anterior se explica la dialéctica que existe entre las normas jurídicas y las morales. En cuanto principios y reglas morales pueden, en determinadas circunstancias, convertirse en jurídicas, del mismo modo que las normas jurídicas pueden dejar de serlo, pueden ser abrogadas y quedar como simples dictados de conducta moral.

Lo que sí creo indispensable subrayar es que en esta vieja polémica acerca de semejanzas y diferencias entre el Derecho y la Moral, y en torno a las relaciones entre ambas esferas de la normatividad cultural, a un pensamiento marxista rejuvenecido debe quedarle claro que si de algo está urgida una percepción iusfilosófica marxista, es precisamente de levantar con toda fuerza el contenido axiológico del Derecho, su riqueza como normatividad que consagra con fuerza política superior un conjunto de principios morales. Quizás poco hayamos examinado el daño que ha producido al pensamiento marxista movilizador esa pragmática definición que se ciñe a afirmar que el Derecho es solo la voluntad de la clase dominante erigida en forma de ley, sin pretender de inmediato establecer que el Derecho alternativo al capitalismo neoliberal, el Derecho de la alternativa socialista, por ser representante o querer ser representante de los altos intereses y puntos de vista de las clases populares y humildes, está dotado de un aparato ético rico y capaz de afrontar los imperativos del nuevo milenio.

El Derecho debe ser orden paradigmático, convincente, movilizador y respetable. Esas cualidades solo pueden derivar de su contenido axiológico superior, lo cual es tanto como decir que solo pueden derivar de su alto contenido ético.
Para nuestro país esto es especialmente importante, si no perdemos de vista que somos herederos y desembocadura de un proceso liberador más que centenario, que está iluminado por el pensamiento ético de hombres como Varela, Luz y Martí, a los cuales se sumó la realización ética superior también del Che Guevara. Nuestro Derecho ha sido reservorio del ideario libertador, ha sido canal y continente de la riqueza ética libertaria más concreta de nuestra historia desde el siglo XVIII. De ello derivo la necesidad de  formular, enriquecer y  esclarecer el contenido ético de nuestro Derecho alternativo. Creo que ese es uno de los grandes imperativos del pensamiento marxista en el ámbito del Derecho, después del derrumbe del Campo Socialista de Europa del Este.

Aproximación al problema de los fines y funciones del Derecho

Normalmente es imposible, cuando estudiamos el fenómeno jurídico en su generalidad,  eludir el examen de los fines del Derecho, que se vincula a su vez estrechamente con la cuestión referida a cuáles son sus funciones esenciales.

Por supuesto que esta interrogante ha sido asumida en toda la historia del pensamiento jurídico de la humanidad en distintos planos, y muchas veces ha sido afrontada directamente, en tanto en otras muchas ocasiones se ha sesgado su planteamiento, pero de hecho se ha debatido para qué sirve el Derecho, qué fines singulares tiene.

El gran jurisconsulto norteamericano Roscoe Pound decía en una ocasión que el Derecho, tratando de armonizar su propósito de ser estable y sin embargo asumir las transformaciones de la vida, ha seguido tres grandes direcciones principales: la autoridad, la posición de la filosofía y la posición histórica. Por supuesto que Pound no hablaba de los fines del Derecho, pero aludía a que desde sus más remotos orígenes los ordenamientos jurídicos, según su perspectiva, se habían apoyado, primero en una autoridad superior, casi siempre divina, de lo cual fue ejemplo notable el derecho de los pueblos del Antiguo Oriente; posteriormente, según él, la razón de ser del Derecho se apoyó en la racionalidad, en el ius natural. Más tarde, seguía analizando con su sutileza conocida, la concepción histórica portada por Savigny y las escuelas históricas ulteriores, que introdujeron una nueva razón de ser o un nuevo sustentáculo al Derecho (9)

En el fondo, tras esa visión perspectiva y filosófica del Derecho estaba implícito también el problema de sus fines. De hecho, cuando el Derecho se sustenta solo en la autoridad está admitiendo que su único fin o el principal es sostener el poder; cuando avanza hacia fines racionales, apoyándose en la especulación que deriva del Derecho Natural, está significando que pretende un cierto contenido ético al cual deben subordinarse, incluso, los que lo crean en los órganos legislativos y, finalmente, cuando admite la fuerza de la historia está también aceptando que el Derecho recoge eso que Savigny llamaba “el espíritu del pueblo”, el wolgeist. Desde esa perspectiva histórica el Derecho debe asumir la orden o el mandato de convivencia de los hombres condicionados en un momento determinado de la historia. En ese sentido Pound recordaba a Jefferson, quien escribiendo a Madison en 1789, le había dicho que la tierra pertenecía en usufructo a los vivos y por consiguiente, toda constitución y toda ley debían caducar al cabo de 19 años, para evitar que su vigencia pasara de ser un acto de derecho a un acto de fuerza (10).

Pero ya en términos más concretos, refiriéndonos a cada ordenamiento jurídico en cada momento histórico determinado, la pregunta se replantea siempre con fuerza y con un especial significado para los juristas: ¿Para qué sirve el Derecho? ¿Cuáles son sus fines? Debo significar que muchas veces se habla de la o las funciones del Derecho y no precisamente de sus fines, pero de hecho se está aludiendo al mismo problema esencial.

También debo señalar que la misma noción de función, en las ciencias sociales, tiene diversos significados, de modo que cuando vamos a hablar de las funciones del Derecho debemos indicar, de inicio, que estamos asumiendo el término en su sentido más simple, como objetivos y fines que cumple el Derecho, respondiendo de ese modo a la pregunta que antes formulaba: ¿Para qué sirve el Derecho?

Son diversas las posiciones y orientaciones que han tratado de brindar un punto de vista en torno a las funciones del Derecho. Agrupándolas de algún modo podemos indicar las siguientes:

La que considera que la misión principal del Derecho es justamente la de integración, considerando como tal que el Derecho viene a establecer, esencialmente, el orden social o, como dijera María José Añón, “el Derecho se caracterizaría porque sus normas servirían para resolver los conflictos una vez que se hayan producido.”(11) Pero sin dudas que en la concepción de que el Derecho tiene como función esencial la de integrar la sociedad, está, a mi juicio, el entendido de que su objetivo no es tanto resolver los conflictos, como preverlos y orientar a la sociedad de modo que no surjan tales conflictos.

De hecho, ha existido otra corriente teórica calificada como “subjetivista” que ha postulado como función central del Derecho el tratamiento de los conflictos o la regulación de los mismos. Como dice Añón, “De acuerdo con esta posición, a través del Derecho se proponen o se imponen modelos de comportamiento que constriñen a las partes a adecuar sus relaciones en la evolución del conflicto.”(12)

A mi juicio ambas posiciones, ignorando el papel del Derecho como expresión de la lucha de clases y manifestación legal de la misma, dejan de lado que cuando hablamos de conflictos, latentes, posibles o ya existentes, tendríamos que asumirlos en su expresión más grave y significativa socialmente, es decir, como conflictos de clases. En ese sentido, ambas teorías son considerables y pueden ser tomadas en cuenta en la conclusión final a que arribemos en cuanto a cuáles son las verdaderas y básicas funciones del Derecho.

Para otros autores, como Rehbinder, el derecho cumple una función de orientación de comportamientos, en cuanto dirige y regula la conducta de los miembros de una sociedad determinada. Es evidente que el Derecho, en cuanto sistema normativo, contiene dictados de conducta que pueden resumirse en cuanto ordenan hacer algo, no hacer algo o dejan la posibilidad de escogencia entre distintas alternativas de hacer. De ese modo, el Derecho es una guía de conducta y suele ser un regulador conductual.

Se habla también, como una función del Derecho, de su papel como legitimador del poder. Es que, como señala Añón citando a De Lucas, “la legitimación hace referencia al hecho de la aceptación o del rechazo social de una pretendida legitimidad y, en consecuencia, está íntimamente relacionado con los mecanismos de mantenimiento del poder, es decir, con aquellos valores y normas que socialmente poseen una legitimidad.”(13)

Algunos autores como Glastra van Loon hablan de que el Derecho desempeña la función esencial de distribuir valores en la sociedad, tanto económicos como culturales o espirituales. En ese sentido el mismo Bobbio se ha referido a que el Estado y junto a él, el Derecho, tienen no solo una función de represión y mediación en conflictos, sino de distribución de los valores. Es evidente que esa consideración surgió de modo especial con el llamado Estado social y el Derecho que se integró a su calor. Sin embargo, no cabe duda de que cualquier Estado y cualquier ordenamiento jurídico consagra los principios y fundamentos básicos del sistema económico social que se protege y, con ello, contribuye a brindar una connotación y una consagración jurídica a la distribución de valores que corresponde a cada sistema o modo de producción determinado.

También se habla de la función educativa como una de las más importantes del Derecho. En realidad este objetivo del ordenamiento jurídico ha sido sostenido y defendido desde el pensamiento antiguo, particularmente con la prédica cristiana, y más tarde, con el pensamiento de los Iluministas, particularmente Rousseau y de los sostenedores de la Filosofía Clásica Alemana, en especial Kant y Hegel. Y es curioso que igual función se haya atribuido al Derecho que se promulgaba en los países del Campo Socialista. Entonces se hablaba, en la literatura oficial de Europa Oriental, que el derecho socialista tenía una alta función educativa, lo cual evidentemente no es falso, solo que entiendo, junto con toda la  historia del pensamiento jurídico anterior, que esa función no ha sido exclusiva del Derecho socialista, sino que ha estado presente, con mayor o menor eficacia, en toda la historia del Derecho. Evan habló de las características que debía cumplir el Derecho para poder desenvolver eficazmente su función educativa, y sin duda en algunas de sus consideraciones tuvo absoluta razón porque es preciso que se cumplan determinados requisitos que permitan que realmente el Derecho pueda realizar su misión educativa. En la literatura burguesa esos requisitos se exploran normalmente en el campo de la funcionalidad del orden jurídico y de la psicología social, lo cual no es desechable, pero considero que esencialmente esa posibilidad de eficacia hay que encontrarla en que las normativas jurídicas cuenten con el consenso de las grandes mayorías, lo que es bien difícil en una sociedad de clases, a menos que esas normativas jurídicas procedan de regímenes populares.

Sin embargo, quisiera insistir en que ese concepto del Derecho en función educativa, encaminado a modelar una personalidad ciudadana o humana en su más alta dimensión ética, lo encontramos incluso en esa obra clásica del Derecho Romano que es el Corpus Iuris y particularmente el Digesto de Justiniano. En el libro I se encuentra un párrafo que es extraordinariamente significativo, a mi manera de ver. Se trata del párrafo que sigue al 1. Del Título I, del Libro I, en que Ulpiano dice de dónde procede la palabra ius (derecho), y que ya citaba al inicio de este capítulo. Sin embargo, quisiera recordarlo: en el párrafo siguiente, en realidad § 1 dice literalmente: “Por cuya razón alguien nos llama sacerdotes; pues cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y lo equitativo, separando lo equitativo de lo inicuo, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no solo por el miedo de las penas, sino también por el estímulo de los premios, buscando con ansia, si no me engaño, la verdadera filosofía, no la aparente.”(14)

Quisiera subrayar esa sorprendente y gratificante declaración: el Derecho y sus sacerdotes, persigue, anhela, hacer buenos a los hombres, pero no solo por razón del miedo, a través de la función represiva de la cual hablaré de inmediato, sino por el estímulo de los premios. Buscando con ansia la verdadera filosofía, no la aparente. Y no se olvide que filosofía tenía el justo significado del vocablo griego, amor a la sabiduría, es decir, buscando el premio de la sabiduría, que es la verdadera libertad.

Por último se habla de la función represiva del Derecho y, paralelamente, de su función promocional.  Se entiende entre los teóricos que han postulado estas funciones que cuando se habla de la función represiva se está haciendo alusión a que el Derecho suele crear normativas que reprimen los comportamientos sociales no deseados y de ese modo trata de impedir su realización. En ese sentido Bobbio habla de la acción “desalentadora” del Derecho. En tanto que se habla de la función promocional cuando por el contrario, el sistema jurídico alienta determinadas conductas, las favorece y promueve. En realidad uno de los inspiradores de la existencia de estas funciones ha sido el mismo Norberto Bobbio, que las consideró vinculadas a la sustitución del Estado liberal por el Estado social, que por su propia naturaleza es intervencionista y asistencial.

Desde nuestra percepción, es innegable que el Derecho, en cualquier circunstancia y momento histórico ha tenido o ha cumplido la mayoría de las funciones a que antes hemos aludido. Sin embargo, no las ha cumplido ingenuamente. Se trata de que, ante cada una de ellas, podría hacerse otra pregunta: ¿El Derecho realiza una función promocional, o represiva, o distributiva, o educativa incluso, a favor de qué intereses, para beneficio de qué fuerzas?

Porque lo que ocurre es que en ninguna de esas proposiciones está presente el sentido, la naturaleza y la esencia del Derecho. En otras palabras, de lo que se trata es de que nunca se percibe el Derecho como normativa que expresa la voluntad estatal y al hacerlo refleja y contiene el nivel de las luchas de clases de cada momento histórico; se encierra dentro de los límites conceptuales, e incluso funcionales y técnicos de cada modo de producción y cada formación económico social. Al despojar al Derecho de esa apreciación se le hace perder su nervio y su sangre, y suele entonces vérsele como una normativa aséptica, y entonces no se alcanza a comprender por qué se dicta ni en función de qué intereses, ni a favor de qué razones y qué grupos sociales.

Cuando se le entiende, por el contrario, a partir de su naturaleza social y su esencia clasista, resulta evidente que el Derecho cumple con mayor o menor simultaneidad todas las funciones aludidas: siempre orienta los comportamientos, legitima o trata de legitimar al poder Estatal en el cual, sin embargo, se apoya para alcanzar su obligatoriedad, siempre cumple una función distributiva y educativa, y por supuesto, una función represiva que actúa también de consuno con la función promocional. Ahora bien, todas esas funciones se mezclan dialécticamente en la serie sincrónica de la evolución histórica de los ordenamientos jurídicos y también en la serie policrónica, es decir, en los diferentes sistemas y ordenamientos jurídicos en un momento histórico determinado. De esa relación dialéctica se deriva que, en algunos momentos históricos, haya predominado una o varias funciones sobre las demás. Para solo mencionar un ejemplo, basta tomar en consideración que en los antiguos derechos consuetudinarios de los Estados Despóticos Orientales, no tenía fuerza ni importancia la función  educativa; es probable que la misma función distributiva tampoco lo tuviera puesto que las reglas de distribución más que jurídicas se derivaban de concepciones místicas y de la coacción  y la represión extrajurídicas.  Es evidente que la función preponderante era la represiva, con ciertos elementos de la promocional.  Las cosas no son iguales en otros momentos históricos.

De igual modo, en un mismo momento histórico se advierten marcadas diferencias en el sistema de funciones del Derecho en países distintos, con diferentes sistemas políticos  y niveles culturales y de desarrollo científico y técnico.

Sin embargo, esa relatividad del papel y la importancia de unas funciones sobre otras, según circunstancias epocales diferentes y circunstancias políticas y culturales distintas, conceden una altísima significación a la determinación de las funciones del Derecho y, sobre todo, en nuestro proyecto político alternativo al capitalismo.

La concepción marxista que adherimos nos exige asumir la herencia cultural de la humanidad y en ese sentido no perder los aportes más significativos que se han producido a través de todo el proceso civilizatorio en las distintas actividades humanas y en sus consideraciones teóricas o filosóficas. Cuando hablamos del Derecho, creo por ejemplo que no podemos desechar la orientación que brindaron sobre sus fines y funciones hombres como Kant y Hegel, que colocaron como primer objetivo y función del Derecho –aunque lo hubieran hecho desde una perspectiva metafísica e idealista? la consagración y defensa de la libertad de cada uno en medio de la libertad de todos. Al respecto siempre he repetido que la obra grandiosa de la Revolución Francesa está inconclusa: de hecho triunfó solo como sustitución del modo de producción feudal por el capitalismo moderno, pero su ideal humanista, consagrado y sintetizado en su consigna central de liberté, egalité y fraternité, aún no ha sido conseguido por el hombre. En ese sentido, el sistema económico triunfante traicionó su sustento espiritual y humanista y frustró el objetivo básico de aquel enorme proceso revolucionario.

En nuestro caso particular he defendido, contra algunas tendencias reduccionistas y mecanicistas sobre el Derecho y su significado social, que este es una fuerza viva y no un pasivo reflejo inofensivo de la base económica; he defendido que en las circunstancias concretas de nuestra patria, el Derecho es un modelo conductual paradigmático, que ofrece o debe ofrecer un conjunto de dictados de conducta que sean efectivamente modélicos del mundo éticamente superior por el que luchamos. En ese sentido, brindo al Derecho un papel y una función deontológica y de altísimo contenido axiológico, que puede ser la alternativa ética al mundo individualista y egoísta del capitalismo, y particularmente, del neoliberalismo. El Derecho, según mi manera de percibirlo, tiene entonces una esencial función promocional y educativa, sin menoscabar, por supuesto, su función represiva o, mejor, “desalentadora”. Su papel promocional se tiene que apoyar en que al cumplir su programa distributivo, como fuerza paradigmática de una normativa distributiva superior, es que realiza entonces su alta misión promocional y educativa. Y, por supuesto, si alguien me preguntara cuál es el objetivo final de nuestro Derecho, no vacilaría en afirmar que es y tiene aún que ser el de obtener y consagrar la desalienación  y la plena libertad de cada uno en la libertad de todos.

Insisto en que en nuestro caso todo esto adquiere una fuerza especial, si no perdemos de vista que el pensamiento libertario cubano ha encontrado asiento y reflejo esencial en el Derecho o en el pensamiento iusfilosófico esencialmente. La historia de esa línea libertaria puede seguirse a través del legado de nuestro derecho progresista y del pensamiento iusfilosófico avanzado. Ese pensamiento ha estado cargado de un contenido ético que lo ha hecho no solo un instrumento regulador en forma normativa, sino un modelo paradigmático del deber ser ético. Lo que acabo de decir puede corroborarse siguiendo el pensamiento libertario y jurídico de hombres como Félix Varela, José de la Luz y Caballero y, sobre todo, en el ideario ético y político jurídico de José Martí.


Notas al pie:

1. Ulpiano. D. 1.1.1. Libro Primero del Digesto de Justiniano editado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Prólogo y cuidado de la edición a cargo del Profesor Pierángelo Catalano, de la Universidad Sapienza de Roma. Fondo Editorial 1990. Las citas posteriores del Libro primero del Digesto se harán siempre por esta edición.

2. Ulpiano. Digesto. 1.L.1. §1. Edición cit.

3. Masino, María Aurelia. Art. Citado. Pág. 124.


4. Barrera J. Nicasio. La verdad y los valores. En Revista de la Facultad de Derecho del Rosario. Nro. 4/6, noviembre de 1986, Pág. 51.


5. Ídem.


6. Poulantzas, Nicos. Poder político y clases sociales en el Estado capitalista. Ed. Siglo XXI, México, 1985, Pág. 241 y siguientes.


7. Poulantzas, Nicos. Ob. Cit. Pág. 372 y siguiente.


8. Los romanos llamaban ius al Derecho humano y fas al que calificaban de derecho divino. Al respecto puede consultarse el Libro Primero. Capítulo I. Del Digesto justinianeo.


9. Pound Roscoe. Las grandes tendencias del pensamiento jurídico. Traducción y estudio preliminar de José Puig Brutau. Ediciones Ariel. Barcelona, 1950.


10. Jefferson escribió exactamente: “Parto de este principio que me parece evidente, que la tierra pertenece en usufructo a los que viven; aun los muertos no tienen sobre ella ni derechos ni poderes… Con principios semejantes puede demostrarse que ninguna sociedad puede hacer una Constitución perpetua, ni tan siquiera un Derecho que lo sea. La tierra siempre pertenece a la generación viviente. Esta es la que puede administrarla y aprovecharse de sus productos durante el plazo de su usufructo. También son dueños de sus propias personas y pueden, por consiguiente, regirlas de la manera que les plazca.” De la carta a James Madison, del 6 de septiembre de 1789. Citado por Pound Roscoe en Ob. cit. Pág. 20


11. Añón María José. Funciones del Derecho. En Introducción a la Teoría del Derecho. Ed. Cit. Pág. 120 y siguiente.


12. Idem.


13. Idem. Pág. 123.


14. Digesto del emperador Justiniano. Ulpiano. I.I. § 1. Editado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, 1990.

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