La vivienda, los registros inmobiliarios y la inversión extranjera

Foto: Javier Acuña / Flickr

La Constitución de 1940 demostró la calidad del pensamiento intelectual cubano del momento y su proyección humanista, al establecer los límites al ejercicio del derecho de propiedad, votando por su función social. Después del triunfo de la Revolución, la Ley de Reforma Urbana fue una ley progresista y transformadora, enfilada a demoler viejos conceptos existentes en esta materia. Toda revolución es esencialmente un fenómeno violento. Los fines de la Ley de Reforma Urbana fueron favorecer, con el acceso a la propiedad de sus viviendas, a las amplias mayorías, a costa de privar a quienes poseían varios inmuebles. Se trataba de privilegiar la ocupación del inmueble como un derecho.

Los postulados de esta ley, por otra parte, fueron idílicos y estaban envueltos en el romanticismo de una Revolución triunfante; lo cual eliminó de su articulado instituciones sempiternas del derecho de propiedad y de contratos, como el arrendamiento y la hipoteca.

Con los nuevos enfoques traídos por la reforma/actualización en curso, algunas de estas instituciones (como el arrendamiento), han regresado, aunque solo con los controles provenientes de las palancas tributarias. Otras (como la hipoteca, cuya naturaleza como derecho de garantía ha sido confundida con las ejecuciones salvajes en algunas partes del mundo), ha sido muy útil para estimular la concesión del crédito territorial a los gestores privados carentes de recursos que quieran comenzar un negocio.

Un ejemplo de esto último son las recientes legislaciones bancarias contenidas en el Decreto Ley 289 (de fecha 16 de noviembre el 2011) y sus regulaciones complementarias sobre el crédito bancario, que autorizan la hipoteca sobre terrenos y casas de veraneo para garantizar los créditos concedidos a personas naturales cuyos bienes pueden ser embargados en caso de incumplimiento.[1]

Ya hubo un Decreto Ley anterior (el DL 214, de fecha 29 de noviembre de 2000, denominado “Constitución de Hipoteca sobre Bienes Inmuebles”), que franqueaba la posibilidad de que los extranjeros pudieran hipotecar los apartamentos que adquirían de las inmobiliarias. En la práctica, este resultó inaplicable. Como dato curioso, el decreto mencionado considera vigente, a todos los efectos, la Ley Hipotecaria del 14 de julio de 1893 y su Reglamento.[2]

Desde el principio, las primeras legislaciones revolucionarias fueron encaminadas a engrosar y fortalecer el patrimonio estatal con todo tipo de bienes. A pesar de que el artículo 24 de la Reforma Constitucional de 1959 prohibió la confiscación de bienes, en la práctica, mediante medidas administrativas (como la Ley 989, de fecha 5 de diciembre de 1961), se dispuso la nacionalización por confiscación de los bienes, derechos y acciones de los emigrantes. El hecho aumentó el patrimonio estatal y el erario público.

Ese fue el comienzo real de la “administrativización” del derecho de propiedad dentro de la Revolución: la obtención, por varias vías, de bienes inmobiliarios anteriormente privados y su transferencia al fondo del Estado. En Cuba, entre los años 1959 y 1975, todas las medidas fueron tomadas por el Poder Ejecutivo y estructuras paralelas. Este proceso, que en los años posteriores iría en franco aumento como consecuencia de otras disposiciones legales en la materia, pusieron en manos de la Administración del Estado un fondo habitacional controlado por las Oficinas de Reforma Urbana y, posteriormente, por las tristemente célebres Direcciones Municipales de la Vivienda.

El país se comenzó a institucionalizar en el año 1976. Revisando las Gacetas Oficiales y la información de la época, se puede comprobar que en este año y los sucesivos vieron la luz la primera Constitución socialista, la instauración de los Poderes Populares, la Ley de La Fiscalía, los Tribunales y el Decreto Ley sobre los Bufetes Colectivos, las leyes procesales y el Código Civil. Posteriormente se dictaron dos Leyes Generales de la vivienda y tres Decretos Leyes modificando la última de ellas. En mi opinión, la primera Ley 48-84, denominada “Ley general de la Vivienda”, fue una ley progresista en relación a la Ley de Reforma Urbana, aunque defectuosa en su estructura y sistemática jurídica. La estructura deficiente de esa ley fue una de las justificaciones para su derogación.

Esta primera Ley General de la Vivienda liberó mecanismos de control implantados por la Ley de Reforma Urbana alrededor de las cesiones de derechos sobre las viviendas y solares yermos, autorizando la compraventa y permuta de los mismos a sus titulares, por esa razón fue atacada desde su nacimiento y solo estuvo vigente cuatro años. También creó el Registro de la Propiedad de viviendas y solares yermos, a cargo de las Direcciones Municipales de la Vivienda, que fue ratificado por una ley posterior.

Desde su entrada en vigor fue “parcheada” y “remendada” por múltiples resoluciones, instrucciones, circulares, encaminadas a restituir los mecanismos prohibitivos que habían sido liberados, bajo el argumento “de que se estaban propiciando operaciones lucrativas y de intercambio alrededor de los inmuebles”. En resumen, fue un espaldarazo dado a la “administrativización” por la voluntad política.

Entre los años 1985 y 1988 se dieron los primeros pasos firmes para limitar el ejercicio de los derechos de los propietarios establecidos en el artículo 129 del Código Civil, específicamente sobre la libre disposición de los propietarios sobre los bienes inmobiliarios, sometiéndolos al derecho de tanteo, asegurando la adquisición preferente de la vivienda o el terreno por parte del Estado mediante el pago de un precio legal establecido. En caso contrario, no se autorizaba la venta a favor de otra persona natural que pudiera ofrecer un precio más ventajoso.

Como resultado de toda la inflación legislativa complementaria a la ley, con muy buen tino técnico, se decidió revisar la Ley 48 y promulgar una nueva, la Ley 65 de fecha 23 de Diciembre de 1988, que comenzó a regir el 7 de febrero de 1989.

En el articulado de ese nuevo texto legal, aún vigente, se incluyeron todas las limitaciones al ejercicio de los derechos de disposición sobre la vivienda y los solares yermos que habían sido dictadas en actos de menor rango (Resoluciones, Instrucciones, Circulares etc..), llegando a incluir una Disposición Especial Séptima que ordenaba la confiscación de las viviendas a los propietarios que cedieran la propiedad mediando “ánimo de lucro, enriquecimiento o explotación y con violación de los requisitos establecidos…”.

En la mayoría de los casos resultaba casi imposible probar un ánimo que siempre va implícito en cualquier negocio: un deseo muy presente en la historia humana de incrementar el patrimonio familiar para garantizar un presente y un futuro que constituye una obligación y una responsabilidad de los padres de familia, no del Estado.

El artículo 81 de dicha ley quedó dedicado a la modificación de los derechos de los emigrantes definitivos sobre la propiedad de sus viviendas, y el paso de las mismas al Estado por confiscación producto de la aplicación de la ley 989-61, y la transferencia de la propiedad a las personas que reunieran los lazos consanguíneos y el tiempo de convivencia que exigió la propia ley: el cuarto grado de consanguineidad y cinco años de convivencia, posteriormente 10.

Esta ley también fue blanco de múltiples modificaciones y ajustes hasta el año 2011, en que fue modificado el Capítulo dedicado a la Propiedad Personal mediante el Decreto Ley 288-11, al que le voy a dedicar comentarios aparte, para poder entroncarlo con mis criterios acerca de su vinculación con la Ley de la Inversión Extranjera.

Pese a estas oportunas modificaciones que restablecieron la libertad de los propietarios para disponer libremente de sus viviendas, ha sobrevivido en el texto legal la disposición leonina del artículo 2 de la ley, que impide poseer la propiedad de dos viviendas en zonas urbanas, como si las personas fueran responsables por heredar una vivienda o recibir otra por cualquier vía legal.

En resumen, para el año 1988 y hasta la actualidad, se había promulgado una ley civil con efectos administrativos, que limitaron la mayoría de los derechos de disposición, posesión y transformación de la vivienda y los solares yermos en Cuba; además, Cuba se convirtió en un país donde viajar al extranjero con carácter definitivo modificaba el status legal sobre las propiedades inmobiliarias. En esa situación nos mantuvimos durante más de 33 años.

Como dato curioso debo citar que, equívocamente, se fija por algunos operadores jurídicos el comienzo de la revitalización de los Registros de la Propiedad Inmobiliaria en el acuerdo 185 del Consejo de Ministros. En realidad, ya en la ley 1180 de 1 de julio de 1965 se había creado una sección para inscribir en los Registros de la Propiedad los títulos otorgados al amparo de la Ley de Reforma Urbana. Por su parte, el Acuerdo 1149 de fecha 20 de mayo de 1966 ordenó la inscripción de los inmuebles que fueran trasmitidos por cualquier causa.

El Instituto Nacional de la Vivienda, al amparo de las funciones sobre patrimonio descansadas en la Disposición Especial Décimo Segunda de la Ley, diseñó y propuso entre los años 1992 y 1996 un Proyecto de Registro de la Propiedad Inmobiliaria para inscribir solamente viviendas y solares yermos. Su texto incluía un Procedimiento para subsanar los defectos en títulos expedidos en la época de la Reforma Urbana y por las Direcciones Municipales de la Vivienda, en cuanto a la descripción de las comodidades de los inmuebles y el estado civil de los propietarios, que era la causal que impidió la inscripción en los años 1965 y 1966 que también resultó inviable.

La diferencia entre este intento del Instituto y el Registro que finalmente ha diseñado el Ministerio de Justicia se basa en que el primero solo preveía la inscripción de las viviendas cuyos título habían sido otorgados por Reforma Urbana y las Direcciones Municipales de la Vivienda. El segundo le dio cabida también a la propiedad estatal urbana, pues las tierras agrícolas son objeto de un Registro Especial a cargo del Ministerio de la Agricultura.

Así y todo, con sus luces y sus sombras las leyes de la vivienda en Cuba convirtieron en propietarias a más de un millón de familias, que era su objetivo esencial.

Poco después de la promulgación, en el año 1988, de la ley de la vivienda vigente —la ley 65— comenzaron con intensidad, en 1991, los procesos de inversión extranjera. El hecho fue consecuencia del colapso del campo socialista. Fue en ese momento que los ojos del sistema inmobiliario cubano se tornaron hacia una institución olvidada por años: el Registro de la Propiedad Inmobiliaria.

Para mí, hoy el ordenamiento inmobiliario cubano se asienta sobre dos pilares esenciales: el Decreto Ley 288-11 y el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, actualmente bajo la subordinación metodológica del Ministerio de Justicia.

Por otra parte, el Registro de la Propiedad Inmobiliaria se mantuvo prácticamente “inmóvil” por más de 40 años. Las funciones patrimoniales fueron inicialmente descansadas al Ministerio de Justicia que se encargó de la Unificación de los Registros hasta la promulgación de la Ley 48-84, que en su Disposición Especial Décimo Segunda, transfirió las funciones sobre Registro de la Propiedad al Instituto Nacional de la Vivienda, quien las diseminó entre todos los niveles de su sistema mediante la Resolución 259-89. Finalmente, las retornaron al Ministerio de Justicia, con la modificación sufrida por la ley de viviendas a partir del Decreto ley 233-06.

Durante todos estos años al Registro de la Propiedad Inmobiliaria le fue anulada su función de publicidad, que es su principio esencial, su razón de ser, que obviamente viene precedido del asiento de inscripción. Solo en contados casos, y a solicitud de los Tribunales, se publicitaron inscripciones. Era un registro muerto, pasivo, con información real pero desactualizada. En ese estado de cosas el Ministerio de Justicia asumió las funciones registrales.

Desde que existió la posibilidad de la inversión extranjera algunos negocios potenciales fueron afectados por la poca cultura registral que acumulamos durante décadas. Puedo afirmar que, sin la influencia de la inversión extranjera en los 1990, no se hubiera pensado en revitalizar los registros.

El primer gran dilema para enfrentar la reorganización y puesta en plena función de los Registros fue la existencia de una Ley Hipotecaria y su Reglamento vigentes en Cuba desde 1893, cuyo texto evidentemente ya no se correspondía con la realidad socio-política y económica del país. Aunque inicialmente se pensó en sustituirla, resultaba un proceso dilatado en comparación con la agilidad que necesitaban los negocios de la inversión extranjera.

Era perentorio inscribir en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria los inmuebles de propiedad estatal que serían objeto de un negocio de inversión extranjera. Sin embargo, existía un obstáculo: en muchas manzanas urbanas coexistían en franca promiscuidad ambas propiedades, la estatal y la personal, razón por la cual también había que abrir el Registro a la inscripción de los títulos de la población.

El Registro de la Propiedad quedó finalmente regulado en el artículo 116 de la ley de viviendas subordinado metodológicamente al Ministerio de Justicia, y se tomó la decisión, técnicamente cuestionable, por este órgano, de dictar normas paralelas y de menor rango que aprovecharan el articulado que fuera útil de la ley hipotecaria en vigor.

Una arista del problema fue examinar el estado en que se encontraban los principios tradicionales del registro español: rogación, prioridad, legalidad, tracto registral, especialidad, inscripción, legitimación y publicidad, que después de tantos años de inactividad se encontraban desactualizados. De todos ellos, entiendo que el de especialidad era el más comprometido, es decir, la correspondencia entre la descripción domínica obrante en el título y la realidad física del inmueble.

Uno de los aciertos de la ley 48 había sido estimular la edificación por esfuerzo propio a cargo de la población, sin embargo, en la ley 65 el Estado se echó sobre los hombros el peso fundamental de esa actividad de la administración, lo que originó, y aún mantiene, un fuerte control prohibitivo sobre la construcción de inmuebles urbanos. La situación trajo como consecuencia que la población, de una manera u otra, se las arreglará para violar dichos controles y se creó una cultura de indisciplina constructiva que ha alterado durante años las ordenanzas constructivas.

La moraleja es que no se puede detener ni acorralar la vida: las necesidades siguieron aumentando y la población siguió construyendo.

Entre los años 1999 y 2007 se dictaron dos acuerdos del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros y seis resoluciones del Ministerio de Justicia que de una forma u otra modificaban el procedimiento para la inscripción, contenido en la Ley Hipotecaria aún vigente y establecían las reglas que deben observarse para la inscripción de la propiedad estatal y la personal, que originaron a su vez otras normas dictadas por el Sistema de la Vivienda, el ministerio de Finanzas y otros organismos de la Administración Central del Estado afectados por el proceso de inscripción.

Otro problema que también hubo que enfrentar fue la disyuntiva de asumir la inscripción constitutiva o no, que hasta ese momento había sido volitiva. Algunos apoyamos el carácter constitutivo de la inscripción después de tantos años de inercia y desidia, otros, preferían mantener el principio de voluntariedad en la inscripción.

Parece haber triunfado de manera parcial la primera postura pues el artículo 117 de la ley de viviendas obliga a la inscripción, reforzando la formulación sobre la publicidad de los acontecimientos jurídicos que prevé el artículo 108 del Código Civil, aunque la no inscripción no constituía una causal de ineficacia del negocio jurídico hasta fechas recientes en que Decreto Ley 322 de fecha 31 de julio del 2014 exigió para la trasmisión del dominio por permuta, donación o compraventa, la previa inscripción de los registros bajo pena de nulidad absoluta.

No obstante, mi opinión ahora es distinta. Pienso que esta obligatoriedad, aunque necesaria ahora para organizar el universo inmobiliario cubano, debe ser temporal. Deben ser las relaciones negociales pletóricas las que compulsen a la partes a buscar información en los registros para materializar sus negocios. Solo debe ser constitutiva, como siempre lo fue, la hipoteca.

Con la decisión anterior muchas personas han acudido a solicitar la inscripción, lo que ha traído como beneficio la recuperación paulatina de los principios registrales y en específico el de especialidad, habida cuenta que, para inscribir, se exige la actualidad y correspondencia del título y la realidad física a tenor de lo dispuesto en el artículo 118 de la ley de viviendas. Esta subsanación previa a la inscripción se hace ante Notario Público.

A mi entender, se está asestando un golpe importante a la “administrativización”[3]con la unificación de los títulos domínicos.

En Cuba han otorgado la propiedad de viviendas tres órganos administrativos: el extinto Instituto Nacional de la Vivienda a través de su Presidente, las Direcciones Municipales de la Vivienda en el ejercicio de la competencia que les descansa la ley y el Banco Popular de Ahorro.

También conceden dominio las Notarías del Estado y finalmente los Títulos Judiciales que se otorgan por Sentencia de los Tribunales. Más temprano que tarde retornaremos a lo que existía ante la promulgación de las leyes revolucionarias sobre la vivienda: un solo título otorgado por las Notarías al amparo de la legislación civil común, más las resoluciones judiciales.

La ausencia de una nueva Ley Hipotecaria obligó al legislador a incluir en la ley de viviendas dos artículos para mí muy polémicos: el 119 y 120. En el primero de ellos se le concede al Registrador una facultad que está en franca contradicción con la esencia y el espíritu del Registro: la de reajustar medidas y linderos.

El Registro ni concede ni quita derechos, ni modifica los títulos, solo inscribe, tomando razón del documento que se le aporta y posteriormente publica lo inscrito. Resulta indudable que las medidas y los linderos tienen que ver con las facultades de extensión o disminución del dominio que solo pueden ser competencia de un juez. Otorgar esa facultad desmedida en el principio de calificación lo sitúa más allá de concordar el título con el ordenamiento jurídico y esto atenta contra el privilegio de la firmeza de los actos jurídicos.

Por otra parte, el artículo 120 otorga, contra la decisión de los Registradores en estos casos, vía administrativa hasta la Ministra de Justicia sin franquear la concesión de vía judicial contra está última instancia, aunque en mi personal criterio esa vía está expresa en el artículo 663 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico.

No comparto el objetivo del registro de la Propiedad que refleja el artículo 1.1 de la Resolución 114-07 del Ministerio de Justicia que consiste en ¨…la inmatriculación de los inmuebles, la inscripción de los títulos de dominio y otros derechos reales sobre aquellos, y su cancelación cuando corresponda, según la demarcación territorial donde radiquen….¨

El objetivo de un Registro de la Propiedad Inmobiliaria heredero de la técnica germano-española es siempre la protección de los derechos inscritos, no la inscripción de los inmuebles sobre los cuales recaen esos derechos.

Tampoco resulta feliz utilizar la formulación “inmatricular” para definir el objetivo del registro, porque la inmatriculación técnicamente es el nacimiento registral de un inmueble, como establece la propia resolución en su artículo 33; de forma tal, que según el objetivo de la resolución 114-2007, el Registro se estaría circunscribiendo solo a inmuebles que se inscriben por primera vez y no a aquellos que ya gozaban de una primera inscripción, vulnerando el principio del tracto registral.

También se demuestra una deficiente técnica legislativa en la redacción de la citada resolución al incluir como objetivo “…la cancelación cuando corresponda…”, pues la cancelación no debe ser incluida en los objetivos de un Registro, que debe ser proteger y publicitar lo inscrito, no eliminarlo. Un asiento de inscripción debe ser cancelado por Sentencia de los Tribunales o modificado cuando puedan existir errores materiales que deban ser subsanados.

Para mí, la fortaleza y la belleza del Registro hispano radica en dos de sus principios: el de publicidad y el de tracto registral. La protección que brinda el Estado al tráfico jurídico a través de la certeza de los asientos registrales propicia la espontaneidad en la inscripción y fortalece la aplicación de las leyes.

Por otra parte, el tracto registral es un principio, que aunque tiene que ver directamente con la mecánica de inscripción, está en correspondencia con el carácter sentimental de nosotros los latinos que queremos ver reflejado en cada asiento la historia familiar y el valor cultural e histórico de los bienes allí inscritos. Es la historia de las familias contadas a través de sus casas.

El Decreto ley 288 de fecha 28 de octubre del 2011, del Consejo de Estado, ha asestado otro golpe a la “administrativización”, disponiendo la restitución de la facultad de los propietarios de disponer libremente de sus viviendas sin necesidad de autorización administrativa, mediante precio libremente concertado, en el caso de las compraventas. De igual forma las donaciones fueron despojadas de los requisitos anteriores para su reconocimiento, como eran los lazos consanguíneos y el tiempo de convivencia a cumplir por el donatario.

¿Pero quién en Cuba, después de casi más de 40 años, tenía el dinero suficiente para comprar viviendas confortables en un sistema que está revisando su modelo económico, entre otras razones, para elevar los salarios de los trabajadores?

Es en general la emigración de aquí y de allá la que envía dinero a los cubanos de la isla que compran viviendas confortables y geográficamente bien ubicadas.

De todas maneras, pienso que aunque la medida no resuelve la situación real del cubano, por lo menos restablece la primacía del Código Civil en cuanto al derecho de disposición que establece su artículo 129 sin la censura de la administración.

Así las cosas, la inversión extranjera en viviendas privadas cubanas no parece que sea ya un problema, pues sus titulares pueden cederlas mediando o no precio, arrendarlas y permutarlas libremente, lo que ha abierto las puertas a esa modalidad de inversión. Sin embargo, el artículo 16 de la Ley de Inversión Extranjera tiene una redacción restrictiva que sugiere las siguientes interrogantes:

¿Puede un inversionista invertir en viviendas ya edificadas de propiedad personal y dedicarla a los fines expuestos, o el artículo se refiere solo a que el inversionista debe invertir en viviendas de nueva construcción?

¿Este artículo autoriza al inversionista a poseer en propiedad más de una vivienda, contraviniendo la ley específica de viviendas del país que prohíbe la multipropiedad?

¿Debe el inversionista entregar la propiedad de las viviendas adquiridas una vez que concluya el negocio, o las mantiene en su poder aunque no viva en el país?

¿Una vez que adquiera la propiedad de dichas viviendas podrá venderlas, arrendarlas o permutarlas en relaciones jurídicas con nacionales cubanos no dedicados al negocio?

No se puede perder de vista que las Inversiones son aprobadas por el Consejo de Ministros, por lo que, al mantener la administración del Estado las riendas de los sectores donde se invierte, estamos “administrativizando” la inversión extranjera, no obstante se puede decir, que se están creando condiciones para una apertura real.

Creo que a la Ley de la Inversión extranjera en Cuba le falta un largo trecho por recorrer que pasa inclusive por una reforma constitucional.

Sí se puede asegurar que Cuba es un mercado de muchas y amplias posibilidades en un mundo donde los mercados inmobiliarios vírgenes escasean y las inversiones se tambalean por la inestabilidad política.

La Constitución cubana, aún vigente, en su artículo 21, protege la propiedad de la vivienda que se posee con justo título de dominio y la ley de la vivienda específica, en su SEXTO POR CUANTO, el derecho humano de los propietarios a disfrutar, conjuntamente con su familia, de una vivienda sin que en ningún caso este derecho constituya un mecanismo de enriquecimiento y de explotación.

El reconocido economista cubano Esteban Morales, ha afirmado: “…hay que romper con esa mentalidad que vincula la riqueza con la inmoralidad, la riqueza que provenga del trabajo nunca será inmoral…”. En el mismo sentido, pienso que acumular libremente un patrimonio a partir de una renta obtenida de la propia vivienda no puede ser jamás un acto de enriquecimiento y explotación sino, otro medio de vida. La formulación de la ley ha quedado estancada en el tiempo.

Notas

[1]Se excluyen de dicho decreto Ley el embargo de los bienes declarados inembargables según la legislación civil común.

[2]Este decreto autorizaba a las personas jurídicas dedicadas al desarrollo inmobiliario y lo cito como ejemplo del regreso de este derecho de garantía aunque no fuese a favor de personas naturales.

[3] Este término utilizado por el autor se refiere a la presencia mayoritaria de títulos administrativos en el ordenamiento jurídico cubano otorgados por órganos de la administración: las Direcciones de Vivienda, las Oficinas del Banco Popular de Ahorro, etc.